Kılavuzluk İhaleleri: Bir Tutarsızlık Sorunu mu?

Önemli Sorular ve Bekleyen Cevaplar

Son dönemde yaşanan gelişmeler, kılavuzluk ihalelerindeki kamu payı oranları konusunda ciddi soru işaretleri doğuruyor. Ambarlı kılavuzluk ihalesi yüzde 95 kamu payı oranıyla sonuçlanmış, Kocaeli-1 ihalesi ise yüzde 89,5 kamu payı ile tamamlanmıştı. Her iki ihale de "kesinleşmedi ama konuşuluyor" dedikoduları eşliğinde iptal edilmiş durumda.

Öte yandan, Gemlik ihalesi yüzde 88 kamu payı ile sonuçlanmış ve geçerli sayılmıştır. Daha da çarpıcısı, Aliağa-1 ihalesi yüzde 89,75 kamu payı oranıyla tamamlanmasına rağmen iptal edilmemiştir. Bu durum kaçınılmaz soruyu gündeme getiriyor: yüzde 89,5 iptal edilirken, yüzde 89,75 neden geçerli sayılıyor?

Araştırmalarımız ortaya çıkan tabloya göre, iptal edilen ihalelerde Ambarlı yüzde 95, Kocaeli-1 ise yüzde 89,5 kamu payı oranına sahipti. Buna karşılık devam eden ihalelerde Aliağa-1 yüzde 89,75, Gemlik yüzde 88, Yalova yüzde 84,5 ve Samsun yüzde 58 kamu payı oranlarıyla sonuçlanmış ve bu ihalelerin tümü geçerli sayılmıştır.

Bu rakamları yan yana koyduğumuzda ortaya çıkan manzara oldukça düşündürücü. Kocaeli-1 ihalesindeki yüzde 89,5 oran "sürdürülemez" bulunup iptal edilirken, Aliağa-1'deki yüzde 89,75 oran neden sürdürülebilir kabul ediliyor? Aralarında sadece yüzde 0,25'lik bir fark var. Bu mikroskobik farkın hangi objektif gerekçesi olabilir?

Durumun kritik noktası, bu iptallerin arkasında yatan mantığın görünür olmaması. Eğer iptal gerekçesi gerçekten "sürdürülemez yüksek kamu payı" ise, o zaman benzer oranlarla sonuçlanan diğer ihalelerin neden farklı muamele gördüğü açıklanması gereken bir husus haline geliyor.

İdare hukukunun temel ilkelerinden biri olan "benzer olaylara benzer muamele" prensibi bu durumda ciddi şekilde sorgulanıyor. Gemlik ihalesinde yüzde 88 oranın sürdürülebilir kabul edilmesi, Kocaeli-1'deki yüzde 89,5 oranın iptal gerekçesi yapılmasıyla nasıl uyumlu hale getirilebilir? Yüzde 1,5'lik fark, bir ihaleyi sürdürülemez kılan kritik eşik midir?

Daha da ilginç olan Aliağa-1 durumu. Bu ihalede ortaya çıkan yüzde 89,75 oran, iptal edilen Kocaeli-1 ihalesinden bile yüksek. Eğer yüzde 89,5 matematiği tutmuyorsa, yüzde 89,75'in matematiği nasıl tutuyor? Bu sorunun mantıklı bir cevabı bulunması gerekiyor.

İdarenin uygulamalarında ortaya çıkan en vahim hukuki sorunlardan biri, piyasaya yeni giren şirketler ile mevcut hizmet sağlayıcıları arasında yapılan ayrımcı muameledir. Bu ayrımcılık, hem Anayasa'nın eşitlik ilkesine hem de rekabet hukukunun temel prensiplerine aykırılık teşkil etmektedir.

Mevcut uygulamada, kılavuzluk hizmetine yeni giren şirketlerin kazandıkları ihaleler "sürdürülemez kamu payı" gerekçesiyle iptal edilirken, aynı veya daha yüksek oranlarda teklif veren ancak eskiden beri bu hizmeti sunan şirketlerin ihaleleri geçerli sayılmaktadır. Bu durum, eğer düzeltilmez ise, idare hukukunun temel ilkelerine aykırı bir "statü ayrımcılığı" oluşturacaktır.

Daha da vahim olan husus, yeni katılımcıların mevcut hizmet sağlayıcıların da katıldığı ihalelerde kamu payı oranlarını yukarı çekmeleri ve bu suretle mevcut işletmecileri zarar edilebilir seviyelerde teklif vermeye mecbur bırakmalarıdır. Bu rekabet dinamiği karşısında idarenin "sen nasılsa bu hizmeti verirsin, sana güveniyorum" şeklinde özetlenebilecek bir yaklaşımla hareket etmesi halinde bu hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacaktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesi uyarınca, herkes kanun önünde eşittir ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. İdarenin, aynı ihale şartlarında aynı teklifi veren istekliler arasında "eskiden hizmet veriyor olma" kriterini kullanarak ayrım yapması halinde bu da anayasal ilkenin açık ihlalidir.

Danıştay içtihatlarına göre, eşitlik ilkesi "eşit durumda bulunanlara eşit, farklı durumda bulunanlara durumlarındaki farklılığa göre farklı muamele yapılmasını" gerektirir. Ancak mevcut uygulamada, aynı ihaleye aynı şartlarla katılan ve benzer teklifler veren istekliler arasında, objektif olmayan "geçmiş deneyim" kriteri üzerinden ayrım yapılırsa bu ayrımın haklı ve makul bir gerekçesi bulunmaz.

Avrupa Birliği rekabet hukuku prensipleri de dikkate alındığında, kamu ihalelerinde rekabetin korunması ve yeni girişimcilerin piyasaya erişiminin kolaylaştırılması esastır. 

İdarenin, mevcut hizmet sağlayıcılarının sürdürülemez kamu payı oranlarını "öz kaynakları ile finanse edecekleri" varsayımıyla hareket etmesi halinde bu hem hukuki hem de ekonomik açıdan kabul edilemez bir durum ortaya çıkarır.

Birincisi, bu yaklaşım "eşit muamele" ilkesini ihlal etmektedir. Bir isteklinin mali gücü veya öz kaynak yapısı, ihale değerlendirmesinde objektif bir kriter olarak kullanılacaksa, bu durumun ihale şartnamesinde açıkça belirtilmesi ve tüm isteklilere eşit şekilde uygulanması gerekir.

İkincisi, sürdürülemez bir iş modelinin öz kaynaklarla desteklenmesi beklentisi, uzun vadede hizmet kalitesinin düşmesine ve kamu yararının zarar görmesine yol açacaktır. Zira zarar eden bir işletmenin sürekli olarak öz kaynaklarından fedakarlık yapması ekonomik rasyonaliteye aykırıdır.

Üçüncüsü, bu durum "haksız rekabet" oluşturmaktadır. Öz kaynakları güçlü olan şirketlerin zarar edebilecek tekliflerle piyasaya hakim olmaları ve rakiplerini piyasadan çıkarmaları, "yıkıcı fiyatlama" (predatory pricing) olarak değerlendirilebilir.

Kılavuzluk hizmetleri, deniz emniyetinin sağlanması açısından hayati öneme sahip, yüksek tecrübe ve uzmanlık gerektiren bir kamu hizmetidir. Bu hizmetin kesintisiz ve güvenli sunulması, deniz ticaretinin ve can güvenliğinin korunması bakımından vazgeçilmezdir. İdarenin bu kritik hizmette "geçmiş deneyim" kriterini değerlendirme şekli, hukuki açıdan ciddi sorunlar barındırmaktadır.

Deniz Emniyeti Önceliği ve Tecrübenin Önemi: 4922 sayılı Denizde Can ve Mal Koruma Hakkında Kanun ile ilgili mevzuat, deniz emniyetini birinci önceliğe koymaktadır. Kılavuzluk hizmetleri, doğası gereği tecrübe ve deneyim gerektiren bir meslektir. Liman sahasının özel koşulları, akıntılar, sığlıklar, manevra kabiliyetleri gibi faktörlerin bilinmesi yılların birikimini gerektirir. Bu nedenle, geçmiş deneyim sadece bir tercih değil, deniz emniyeti için zorunluluktur.

Birinci Çelişki - Güven ve Sürdürülebilirlik Paradoksu: İdare, uzun yıllardır başarıyla kılavuzluk hizmeti veren, deniz emniyetini sağlayan tecrübeli şirketlere güvendiğini ima etmekte, ancak bu güveni sürdürülebilir kamu payı oranları ile işleyen adil bir mekanizma kurmak için kullanmamaktadır. Eğer idare, tecrübeli operatörlerin hizmet kalitesinden ve deniz emniyetini sağlama kapasitelerinden memnunsa, 4734 sayılı Kanun'un istisnai hükümleri veya doğrudan temin yöntemleri ile sürdürülebilir şartlarda bu hizmeti temin edebilirdi.

İkinci Çelişki - İhaleye Kabul ve Deniz Emniyeti: Daha vahim olan, idarenin deniz emniyeti açısından yeterli tecrübeye sahip olmadığını düşündüğü yeni girişimcileri ihaleye kabul etmesidir. Eğer bu şirketlerin deniz emniyetini sağlama kapasitesinden şüphe duyuluyorsa, neden ihaleye kabul edilmişlerdir? Bu durum, deniz emniyetinin birinci öncelik olduğu ilkesiyle çelişmektedir.

Eğer idare, yeni girişimcilerin tekliflerinin sürdürülemez olacağını ve deniz emniyetini riske atacağını öngörüyorsa, bu isteklileri baştan ihaleye kabul etmemesi gerekirdi. Aksi takdirde, bu şirketlerin sadece "kamu payını çılgın yüzdelere çıkarma" işlevi görmesi kabul edilmiş olmaktadır ki, bu durum ne hukuki açıdan açıklanabilir ne de deniz emniyeti ilkesiyle bağdaşır.

Üçüncü Çelişki - Tecrübenin Değersizleştirilmesi: Yeni girişimcilerin sürdürülemez tekliflerle ihalelere katılması, tecrübeli operatörleri de benzer oranlarda teklif vermeye mecbur bırakmıştır. Bu durum, yıllarca deniz emniyetini başarıyla sağlamış, liman sahalarını tanıyan, risk yönetimi konusunda uzmanlaşmış şirketlerin mali açıdan zor duruma düşmesine yol açmaktadır. Deniz emniyetinin sağlanması için kritik olan bu tecrübenin korunması gerekirken, mevcut sistem bu birikimi risk altına sokmaktadır.

Dördüncü Çelişki - Kanuni Düzenleme ve Deniz Emniyeti: İdare, "kanun izin vermiyor" gerekçesiyle tecrübeli operatörlere doğrudan hizmet aldırma yolunu tercih etmediğini ileri sürebilir. Ancak bu mazeret geçerli değildir. Zira mevzuat, deniz emniyetine birinci önceliği vermektedir. 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesindeki istisnalar, 22. maddesindeki doğrudan temin halleri veya pazarlık usulü gibi yöntemler, deniz emniyetinin gerektirdiği hallerde kullanılabilir. Deniz emniyeti söz konusu olduğunda, idarenin geniş takdir yetkisi bulunmaktadır.

Bu çelişkili uygulamalar nedeniyle zarar gören tarafların, idare aleyhine tam yargı davası açarak tazminat talep etme hakları bulunmaktadır. İdarenin kusurlu ve çelişkili uygulamaları nedeniyle:

1. Yeni girişimciler, eşitlik ilkesinin ihlali ve haksız iptal kararları nedeniyle uğradıkları zararların tazminini talep edebilirler.
2. Tecrübeli operatörler, sürdürülemez kamu payı oranlarında teklif vermeye mecbur bırakılmaları ve mali sürdürülebilirliklerinin tehlikeye atılması nedeniyle uğradıkları ve uğrayacakları zararların tazminini talep edebilirler.
3. Her iki taraf da, idarenin çelişkili uygulamalarının yarattığı "güven bunalımı" ve öngörülemezlik nedeniyle oluşan zararlarının tazminini isteyebilirler.
4. Deniz emniyeti açısından, tecrübeli operatörlerin mali zorluklar nedeniyle hizmet kalitesinde yaşanabilecek düşüşler, potansiyel kazalar ve can/mal kayıpları için de idarenin sorumluluğu gündeme gelebilir.

Hukuki Çözüm Önerileri

Bu hukuki sorunun çözümü için aşağıdaki adımların atılması zorunludur:

1. Objektif Kriterler Belirlenmesi: İdarenin, ihale iptal kararlarında kullanacağı kriterleri objektif, ölçülebilir ve önceden belirlenmiş olarak açıklaması gerekmektedir. "Sürdürülemezlik" kavramının matematiksel formülü, hesaplama yöntemi ve eşik değerleri kamuoyuna duyurulmalıdır.

2. Geçmişe Etkili Düzeltme: İptal edilen ihaleler ile geçerli sayılan ihaleler arasındaki tutarsızlıkların giderilmesi için geriye dönük inceleme yapılmalı ve eşitlik ilkesine aykırı kararlar düzeltilmelidir.

3. Yargısal Denetim Yolu: Mağdur olan yeni girişimciler, Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca idarenin bu eylem ve işlemlerine karşı yargı yoluna başvurmalıdır. İptal davası açılarak, eşitlik ilkesine aykırı uygulamaların hukuka aykırılığı tespit ettirilmelidir.

İdarenin, yeni girişimcileri "kamu payını aşırı seviyelere çıkarma aracı" olarak kullanması ve sonrasında onların ihalelerini iptal etmesi, hem hukuki hem de etik açıdan kabul edilemez bir durumdur. Bu yaklaşım, idarenin tarafsızlık ve dürüstlük ilkelerine aykırı olduğu gibi, deniz emniyetini de risk altına sokmaktadır.

Kılavuzluk hizmetlerinin tecrübe gerektiren doğası ve deniz emniyetinin önceliği göz önüne alındığında, idarenin pozitif ayrımcılık ilkesini doğru şekilde uygulaması gerekmektedir. Bu, tecrübeli operatörleri korumak değil, deniz emniyetini sağlayacak objektif kriterler belirlemek anlamına gelir.

Sektörün Haklı Endişeleri

Denizcilik sektörü uzmanları, özellikle yüksek kamu payı oranlarının "matematiksel olarak imkansız" olduğunu, şirketlerin ancak başka gelir kaynaklarıyla ayakta kalabileceğini sürekli dile getiriyorlar. Bu görüşler doğruysa, ortaya çıkan tutarsızlık daha da anlamlı hale geliyor.

Gemlik ihalesinde dikkat çeken bir detay da şu: Bu bölge için idari çerçevede kamu payı ölçeği yüzde 30 bandında belirlenmişti. Ancak ihale sonucu yüzde 88'e çıktı. İdari çerçevenin neredeyse üç katı bir sonuç ortaya çıktı ama bu "sürdürülebilir" kabul edildi. Aynı mantıkla, diğer bölgelerdeki yüksek oranlar neden farklı değerlendiriliyor?

Yalova ihalesinde de benzer bir durum yaşanmıştı. Yüzde 84,5 oranla kazanan firma hakkında uzmanlar "Bu hesap nasıl tutacak?" sorusunu gündeme getirmişti. Tersane indirimlerinin de hesaba katılması gerektiği, şirketin geriye kalan gelirinin çok düşük kalacağı belirtilmişti. Ama bu ihale de geçerli sayıldı.

Hukuki Eşitlik İlkesinin Sorgulanması

İdare hukukunun ana prensiplerine göre, eşitlik ilkesi benzer durumda bulunan kişilere eşit muamele yapılmasını zorunlu kılar. Bu durumda yüzde 84,5 kamu payı sürdürülebilir kabul edilirken, yüzde 89,5'in neden sürdürülemez olduğu hukuki açıdan açıklanması gereken bir husus haline geliyor.

Ölçülülük ilkesi de idari kararların objektif ölçütlere dayanmasını gerektirir. "Bu oran çok yüksek, şu oran uygun" şeklindeki subjektif değerlendirmeler, hukuk devletinin gerekleriyle örtüşmez. Objektif kriterlerin belirlenmesi ve kamuoyu ile paylaşılması zorunluluk haline geliyor.

Öngörülebilirlik ilkesi açısından da durum problemli. Sektör oyuncuları, hangi kamu payı oranının kabul edilebilir olduğunu önceden bilmelidir. Bu belirsizlik, yatırım planlarını ve hizmet kalitesini olumsuz etkiliyor. Firmalar ihaleye girerken hangi oranın iptal sebebi olacağını öngöremiyor.

Bu durumda idareden beklenen, öncelikle iptal edilen ihalelerin nedenlerinin detaylı olarak açıklanması. "Sürdürülemezlik" kavramı genel bir ifade; hangi mali, teknik veya hukuki kriterlerin iptal gerekçesi olduğu somut olarak belirtilmesi gerekiyor.

İkinci olarak, tutarlı uygulama yapılması bekleniyor. Aynı gerekçe, benzer durumda bulunan tüm ihalelere uygulanmalı. Seçici uygulama, hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz. Eğer yüzde 89,75 sürdürülebilirse, yüzde 89,5'in neden sürdürülemez olduğu açıklanmalı.

Üçüncü olarak, objektif kriterlerin belirlenmesi ve kamuoyuyla paylaşılması gerekiyor. Hangi kamu payı oranının sürdürülebilir kabul edildiği, hangi faktörlerin dikkate alındığı, objektif kriterlerle belirlenip şeffaf şekilde duyurulmalı.

Çözüm İçin Yapıcı Öneriler

Bu sorunun çözümü için birkaç yol öne çıkıyor. Birinci seçenek, tüm iptal gerekçelerinin detaylı şekilde açıklanması ve benzer durumda bulunan ihalelere de tutarlı yaklaşım sergilenmesi. Bu hem hukuki güvenliği sağlayacak hem de sektördeki belirsizlikleri giderecek.

İkinci seçenek, sürdürülebilirlik kriterlerinin objektif olarak belirlenmesi. Hangi faktörlerin dikkate alındığı, hangi hesaplamaların yapıldığı, hangi eşiklerin uygulandığı somut verilerle ortaya konulmalı. Bu şeffaflık, hem idareye olan güveni artıracak hem de sektörün öngörülebilirlik ihtiyacını karşılayacak.

Üçüncü seçenek, kamuoyu ile şeffaf iletişim kurulması. Bu sadece açıklama yapmakla sınırlı kalmamalı, karar alma süreçlerinin de şeffaf hale getirilmesi gerekiyor.

Son Söz

Bu mesele sadece teknik bir ihale sorunu değil, idare hukukunun temel ilkelerinin uygulanması meselesi. Güncel duruma göre yüzde 89,5 iptal edilirken, yüzde 89,75'in geçerli sayılması, bu yüzde 0,25'lik farkın hukuki gerekçesinin açıklanmasını zorunlu hale getiriyor.

Eğer yüzde 88 ile yüzde 89,75 aralığı sürdürülebilirse, yüzde 89,5'in neden sürdürülemez olduğu sorusunun cevabı, sektörün öngörülebilirliği, hukuk devleti ilkeleri ve kamu yararının korunması için kritik önemdedir.

Şeffaf açıklamalar yapmak, hem idareye olan güveni artıracak hem de sektörde belirsizlikleri giderecek. Yapılması gereken, iptal gerekçelerinin detaylı açıklanması, benzer durumdaki ihalelere tutarlı yaklaşım sergilenmesi, sürdürülebilirlik kriterlerinin objektif olarak belirlenmesi ve kamuoyu ile şeffaf iletişim kurulması.

Hukuk devletinde karine keyfilik değil, hukukiliktir. Bu karinenin dayanağı ise gerekçedir. Gerekçesini açıklayamayan yetki, kendi meşruiyetini zedeler. Bu durumda gerekli olan, açık ve tutarlı açıklamalar yaparak hukuki güvenliği tesis etmektir.

İdarenin, piyasaya yeni giren teşebbüsler ile mevcut hizmet sağlayıcıları arasında ayırımıcı muamele yapması halinde bu durum, hukuk devletinin temel ilkeleri ile uyuşmayacaktır. Bu ihlallerin düzeltilmesi, sadece mağdur olan şirketler için değil, hukuk sistemimizin bütünlüğü ve kamu yönetiminin meşruiyeti açısından da hayati önem taşımaktadır.