banner191

banner148

banner179

banner176

19.03.2020, 12:29

Korona Virüsünün Deniz Taşımacılığına Etkileri- Kira ve Satış Sözleşmeleri

KİRA VE SATIŞ SÖZLEŞMELERİ TARAFLARININ COVİD -2019 VİRÜSÜ ETKİLERİNDEN ZARAR GÖRMEMELERİ İÇİN SÖZLEŞME YAPIMINDA DİKKAT ETMELERİ GEREKEN HUSUSLAR

Yazan Harun ŞİŞMANYAZICI Ekonomist –Öğretim görevlisi/Deniz Emniyet Derneği Başkan Vekili

Bu bir Deniz Emniyet Derneği Hizmetidir.

I-GİRİŞ

Bilindiği üzere Şiddetli Akut Solunum Sendromu (SARS) ve Orta Doğu Solunum Sendromu (MERS) ile aynı ailenin bir parçası olup, daha önce bilinmesine rağmen mutasyona uğrayarak farklı bir nitelik kazanarak hayvanlardan insanlara ve insandan insana bulaşabilen Yeni Corona virüsü- Covid 2019 Çin’in Wuhan şehrindeki Huanan canlı hayvan pazarında ortaya çıkarak Çin şehir ve eyaletleri başta olmak üzere şimdiden 120’den fazla ülkeye yayılmıştır. Virüs Asya, Avrupa, Orta Doğu ve Kuzey Amerika olmak üzere pek çok yerde görülmüştür. Bize yakın bölge ve ülkeler bakımından ise son haberlere göre İran, Mısır, Yunanistan, Romanya ve İsrail de de söz konusu virüs vakalarına rastlanılmış, en nihayet bize kadar ulaşmıştır.

Dünya Sağlık Örgütü Aralık 2019’daki verileri ve vaka sayısını dikkate alarak önce uluslararası alanda acil durum ilan edilmesine gerek duymamış, ancak zaman içinde vaka ve ölüm sayısının artması ve Çin dışında diğer ülkeler de de görülmesi üzerine 30 Ocak 2020 de ‘’Uluslararası Kamu Sağlığı Acil Durum’ ilanı yapmıştır. Fakat pandemic olduğu hususunda yani tüm dünya genelinde çok etkin ve yaygın bir bulaşıcı hastalık olduğu yönünde bir bildirimi önceleri yapmasa da artık bunu kabul etmiştir. Dünya Sağlık Örgütünün 120 ülkede Covid 19 un görülmesinden ve ölüm sayısının artmasından sonra(130.000 vaka-4700 ölüm, ölüm yüzdesi %3.6 ) yaptığı değerlendirme ise virüsün epidemic olmaktan yani sadece bir iki-üç yerde yaygın şekilde görülmekten ziyada çok geniş alana yayılmaya başlayarak pandemic(Çok ciddi ve küresel ölçekte yaygın bir salgın) bir hastalık karakterine dönüştüğü yönünde olmuştur. Kısaca bu hastalık artık pandemic niteliğindedir.

Daha önce IMO da 31 Ocak 2020 tarih ve 4203-4204nolu sirkülasyonları ile bu salgının öneminden ve alınması gereken önlemlerden söz ederek üye ülkeleri ve denizcilik camiasını bu konuda uyarmıştır.

Taktir edileceği ve ‘’Finanskolik Dünya Ekonomisine Corona Virüsü Bulaştı ’’makalemde de detayı ile belirttiğim üzere bu virüs zaten 2008/2009 finansal krizinden beri en kötü ve yıkıcı bir 2019 yılından sonra alınan tedbirler ve merkez bankaları müdahaleleri ile yavaş yavaş düzelme eğilimi içinde olan ve 2020 de buradan yukarı doğru çıkış beklenen küresel ekonomiyi negatif yönde etkilemeye başlamıştır .Kısaca 2019 a göre(,aşağı yünlü riskler ve politik belirsizlikler saklı kalmak üzere) daha iyi bir 2020 ümidi taşınırken , Corona -19 zaten 1990 yılından beri en kötü büyüme oranı ile karşılaşan (%6.1) Çin başta olmak ve ondan diğer ülkelere yayılmak üzere bir çok ülkede iktisadi bir durgunluğa sebep olmuştur. Çin üretimi ara malı ve nihai tüketim malı eksikliği nedeni ile bu malların artan fiyatları yüzünden (Çin ekonomisindeki küçülme ve buna bağlı ham madde talebindeki düşme yüzünden ham petrol, demir cevheri, kömür, bakır gibi emtiaların fiyatlarındaki azalma dışında) resesyon ile birlikte fiyat artışları yani slumpflasyon görülebileceği düşünülmeye başlanmıştır. Bilindiği üzere bunun olabilmesi için resesyon ile karşılaşılması, başka bir deyişle ekonominin iki çeyrek üst üste yıllık küçülmesi yani negatif büyümesi gerekmektedir. Oysa ne dünya ekonomisinde nede başat ülkelerde virüsün ortaya çıktığı ilk dönemlerde 2020 için bir resesyon beklenmemesine, beklenenin durgunluk ve daha düşük büyüme olmasına karşın, virüsün İran, İtalya ve ABD başta olmak üzere Orta Doğu ve Amerika’ya yayılması, ile birlikte İtalya’nın ve Japonya’nın resesyona gireceği Almanya’nın büyümesinde ciddi sıkıntıların olduğu ileri sürülmeye başlamıştır. Şubat sonu itibari ile Almanya başta olmak üzere (önce verim eğrisi yatay seyrederken sonra eksiye inmiştir) Avrupa ülkeleri ve Amerika da verim eğrisinin yeniden bozularak kısa dönem tahvil faizleri(3 aylık) uzun dönem faizlerinin(1o yıllık) üstüne çıkmıştır.(ABD de 10 yıllık tahvil faizi ile 3 aylık tahvil faizi farkı %-0.20 olmuştur). 10 yıllık -1 yıllık faiz farkı ise %0.12 dir. ABD ‘de geçmiş 7 resesyon periyodunda bu fark 0 ve altında olmuştur. 10 yıllıkların faizi paranın güvenli limana kaçışı nedeni ile düşerek küresel bir resesyon riskini gündeme taşımış ve piyasalar da risk iştahı azalarak bu fiyatlanmaya başlamıştır. Buna karşında daha önceki hava değişerek ABD ‘de Fed’in bu yıl 3 ya da min 2 faiz indirimi yapacağı bunların Mart ve Nisan ayında olacağı Mart ayı faiz artırımı ihtimalinin %50 nin üstüne çıktığı piyasalarda dillendirilmiştir.

Zaten çok düşük faiz uygulaması nedeni ile eleştirilen AB Merkez Bankasının bu yılın ikinci yarısında faiz artırımı yapması ve maliye politikalarına ağırlık vermesi beklenirken, şimdi tam tersine Haziran ayında hatta aşağıda sözü edilen FED faiz indirimi sonrası bu tarihten daha önce yapması beklenmektedir. Ha keza aynı uygulama İngiltere’den de beklenmekteydi. Beklentiler bu yönde olmakla beraber umulmadık şekilde FED agresif bir şekilde Mart toplantısı öncesinde 3 Mart da politika faizini 50 baz puan düşürmüş, bunu takiben ABD 10 yıllık tahvil faizleri ilk defa 1 in altını görmüş %0,80 lere düşmüştür. 5 yıl(%0.74)-30 yıl(1.64) bono faiz farkı %1in altındadır. Bu sadece resesyon öncesi olacak bir durumdur. Geçmişte böyle olmuştur.

Korku endeksi VIX 30.59’u görmüştür. 5 Mart 2020 itibari ile 31.99 dur. Oynaklık çok yüksektir. Bu index piyasadaki korkunun çok yüksek olduğuna işaret etmektedir. Sermaye piyasalarında büyük bir düşüşler gözlenmektedir.

Finansal piyasalarda bu gelişmeler olurken, Suudi Arabistan ve Rusya ham petrol üretimini kısma konusunda anlaşmaya varamamış tam tersi üretim artışı kararı almışlardır. Ardından önce ham petrol fiyatları 30 ları görmüş sonra brent usd 36 barile çıkmıştır. Takiben tüm borsalarda görülmemiş bir çöküntü yaşanmaya başlamıştır. Daha sonra 18.3.2020 de Brent usd 28.31 baril, WTI usd 26.69 barile düşmüştür.

Çin de yeniden üretim başlamakla beraber şubat ayında PMI 35.7, Hizmet PMI’ı 26.5, üretim indeksi 27.8 olmuştur. Çin GDP’sine 4.58 Trilyon Yuan katkı sağlayan ve virüsün yayıldığı Hubei eyaletinde üretimin aksaması özellikle çelik üretimi bakımından ithal demir cevherine bağımlı bu eyaletin tüketim ve üretimindeki düşme deniz taşımacılığını ters yönde etkilemiştir.

Çin’de ilk çeyrek büyümesinin %4 olacağı kestirilmektedir. Bazıları bunun altını bile telaffuz etmektedir. (%3,5) IMF ve OECD de küresel büyüme tahminlerini aşağı yönlü revize etmektedirler. Aslında 2020 yılı için 2008 krizi öncesi küresel büyüme oranı olan %4 lük bir büyüme oranı beklenmesi gerekirken tam tersi %2,4 ler gibi, hatta kriz ağırlaşırsa bunun altında bir büyüme beklenmektedir. Kriz ağırlaşır ise %2 gibi küresel büyüme bekleyenler ve bu büyümenin fakir ülkelerin daha fazla büyüme ihtiyacı ve nüfus artışı dikkate alındığında resesyon olarak yorumlanması gerektiğini ileri sürenler bile bulunmaktadır. Son gelişen olaylarla bu extrem beklentiler gerçekleşme trendine girmiştir

ABD ‘de 2020 1.ci çeyrek büyüme beklentisi q/q esası ile %1,2, ikinci çeyrek büyümesi q/q esası ile eksi %3,2, yıllık ortalama beklentisi ise %0 dır.

Bilindiği üzere Çin’in %5 altında büyümesi küresel ekonomi için bir durgunluk eşiği olmaktadır. İç talep ve servis sektörleri ağırlıklı bir büyüme modeline sahip olan Çin de Corona -19 nedeni ile bu sektörler etkilenmekte ve talep daralmaktadır. Ancak tedarik zinciri problemleri nedeni ile gıda enflasyonu artmaktadır. Hizmet sektöründe belli bir dönem daralmanın yanı bu alandaki talep düşüklüğünün bir daha yerine konulamayacağı izahtan varestedir. Bu hafta lokanta da yemek yememiş iseniz, bir cafe de çay içmemiş iseniz. Bir hafta sonra bunu yapmanız artık bu talep geçmiş haftanın değil o haftanın hizmet talebi olacaktır. Bu mal talebi gibi değildir.

Onu öne alabilir ya da sonraya erteleyebilirsiniz. Oysa bir sanatçının konseri o hafta verilmiş ise onu stoklayıp sonra satmanız ya da almanız mümkün olmayacaktır.

Kısaca dünya ekonomisinin durgunluk ya da büyüme oranlarındaki düşme hatta resesyon ile birlikte enflasyonun aynı anda görülebileceği çift yönlü ters bir durum ile karşılaşılabileceği tahmin edilirken, petrol fiyatlarındaki düşme, bunun sermaye piyasalarında yarattığı kriz, İtalya’daki Corona-19 salgının önlenemez olması ve bu pandeminin giderek yaygınlaşması, ABD’de virüsün etkisinin ciddi bir şekilde görülmesi ,sektörel bazda, hava yolu şirketleri, limanlar ,kurvaziyer şirketler, Turizm şirketleri , kısaca hizmet ve imalat sektöründe faaliyetlerin ciddi ölçüde etkilenmesi, Trump’ın AB den ABD’ye yapılacak tüm seyahatlerin 30 gün süreyle askıya alındığı beyanından sonra ABD de borsaların %8 oranında düşmesi üzerine, FED 17-18 Mart FOMC toplantısından önce 15.3.2020 tarihinde fonlama faizini ikinci kez ve 100 baz puan düşürerek %0-0.25 aralığına çekmiştir. Ayrıca 700 milyar usd lik parasal genişleme yapacağını söylemiştir.( 200 milyar usd tutarında hazine, 500 milyar usd tutarında ipoteğe dayalı tahvil alımı yapacaktır)

Bunun olumlu etki yapması beklenirken Trump’ın Corona -19 ile ilgili sorunun Temmuz hatta ağustos ayına kadar devam edeceğini, ülkenin adeta bir savaş durumu yaşadığını, ABD ekonomisinde resesyon yaşanabileceğini söylemesi üzerine piyasalar bunu ters yönde algılayarak reaksiyon vermeye başlamış ve 16.3.2020 tarihe kara pazartesi olarak geçmiştir.

S&P 500 endeksi -%12.0(1 aylık -%29.4), Dow Jones -%12.93 (1 aylık % -31.3),Nasdaq -%12.33(1aylık --%29) , ABD 10 yıllık tahvil faizi %0.72 olarak gerçekleşmiş. Kısaca hepsi düşmüştür.

MSCI tüm ülkeler hisse senedi indeksi %9,1 düşerken, MSCI Avrupa İndeksi-%4.17 (1 aylık-%32.3) olmuştur.

Avrupa ve Asya’da ABD deki kadar bir düşme görülmemiştir. İngiltere ve Avrupa hisse senedi piyasasında düşüşler 16.3.2020 de %4.1(UK FTSE 100) -7.88(Spain IBEX 35)) arasında değişmiştir. 1 yıllık düşüş ise tüm endekslerde Almanya Dax dahil %30,5 ila %38,7 arasında olmuştur.

Yukarıda sözü edilen beklenti gerçekleşerek, İngiltere Merkez Bankası politika faizini 50 baz puan düşürerek 0.25 e çekmiştir. Küresel ölçekte bazı ülke merkez bankaları (Örneğin Mısır), Türkiye dahil bu kervana katılmışlardır.

Fed Newyork İmalat İndeksi Mart ayında 34.4 puan düşerek -21.5 düzeyine düşmüştür.(Bloomberg)

Peki neden merkez bankaları bu para politikası aracını agresif bir şekilde kullanmaktadırlar?

Future piyasalarda teminat tamamlama ihtiyacı içinde olanların bunu yapabilmek için kaynak ihtiyacının karşılanması, ya da kredi alan firmaların içinde bulunulan kriz nedeni ile risklerinin artması yüzünden ek teminat talebinin karşılaması, alınan borçların geri ödenmemesi nedeni ile bankaların likit imkanlarının zayıflamasının önüne geçilmesi, uygun koşullarda ihtiyaç ve yatırım kredisi verilerek piyasanın canlandırılmasıdır.

Bu durum doğal olarak özellikle zaten kötü bir 2019 geçiren sıvı ve kuru dökme yük taşıyıcılarını etkileyecek ve 2019 da %1.1 büyüme ile çok kötü bir yıl geçiren dünya denizcilik ekonomisine darbe vuracaktır. Bu yıl 411leri gören BDI makale kaleme alındığında yükselerek 633 puana yükselmiş, sonra tekrar düşüşe geçerek 623 puana inmiştir.

Çizdiğimiz kötü tabloya karşı tabi Çin başta olmak üzere birçok ülke ekonomik tedbir almaktadır. Çin şimdiye kadar 150 milyar usd lik finansal rahatlık yaratmıştır. Agresif genişlemeci politikasını devam ettirmektedir. Son olarak helikopter parası bile vermeye başlamıştır. Küçük kobilere destek sağlamaktadır. Salgının hızla yayılması üzerine yukarıda da açıkladığımız üzere bir çok ülkenin merkez bankası faiz düşürme kararı almaya başlamıştır.

ABD maliye politikaları ile maaşlarda gelir vergisini düşürmeyi planlarken, Almanya geleneğine aykırı olarak bütçe denkliğinde esnemeye gidilebileceğini belirtmiştir. Fransa Corona-19 ve etkileri ile mücadele için 45 Milyar, İtalya 25 Milyar euro’luk kaynak tahsis etmiştir. İngiltere 100 milyar sterlin kaynak tahsis ederken, Japonya Maliye Bakanı Taro Aso Corona-19’le mücadele için ikinci 4.1 Milyarlık paketi açıklamıştır.

IMF ise bu salgın ile mücadele için 1 Trilyon kredi kapasitesini aktive etmek için yardıma hazır olduğunu beyan etmiştir. ABD de hükümet Amerikan halkı ve şirketlerini bu krizden etkilememek için 1 Trilyon usd destek sağlamayı planladığını beyan etmiştir.

Bu gelişmelerden de anlaşılacağı üzerine dünya bu salgın ile mücadele etmek için tüm maliye ve para politikalarını uygulamaya koymuştur. Ayrıca ABD’de bazı diğer ülkelerde direk sektör bazında kredi ve yardım sağlama politikaları gündemdedir.

Bununla birlikte bu pandemic salgında namütenahi devam etmese de, umulandan uzun sürecek gibi gözükmektedir. Nisan ayından sonra havaların ısınması ile birlikte salgının etkisinin yavaş yavaş azalacağı düşünülmekle beraber. Salgının Çin’den Avrupa ve Amerika’ya yayılması ile birlikte bunun ikici çeyreğin hatta üçüncü çeyreğin ortasına kadar sarkma ihtimali artmaya başlamıştır.

Aşının bulunması ise min 18 ayı bulabilecektir. Bu epidemic artık pandemic vakıanın yayılmasının önüne geçilirse (Diğer ülkelere yayılmaya başlasa da Çin de bu konudaki gelişmeler iyi yöndedir) sözü edilen teşviklere dayalı talep artışı ve üretim patlaması ile 2020’nin 3. cü ya da en geç 4 cü çeyreğinde önemli bir canlanma görülmesi şaşırtıcı olmayacaktır. (Bu senaryoda politik ve ekonomik belirsizlikler ve jeopolitik, iklimsel ve risklerin etkisinin olmayacağı varsayılmaktadır)

2008-2009 krizinden sonra 2010 küresel büyüme ve uluslararası ticaret daralmasından sonra 2010 Küresel GDP ve dünya ticaret artışını unutmamak gerekmektedir. Ancak o krizin dinamikleri ve stoperleri farklıdır. 2009 küresel krizi ABD den çıkmış fakat bu hızlı çakılışa Hindistan ve Çin %9 büyüyerek paraşüt olmuşlardır. Bu kriz ise Çin’den çıkmakta ve Hindistan ve Çin’in de büyümesi artık eskisi gibi değildir. Yine Çin bu krizden çıkış da önemli rol oynayacak olmakla beraber, etkisi 2009 gibi olmayabilecektir. Kaldı ki zaten geçtiğimiz 5-6 yıldır, virüsten azade olarak Çin kaynaklı bir kriz beklenmekteydi.

Hal böyle olmakla beraber, yukarıda zikredilen küresel ve ulusal makro ekonomik etkilerinden ari olarak, diğer alanlarda olduğu gibi denizcilik alanında da bu salgın deniz taşımacılığı hizmetinin verilmesini de etkilemektedir.

Örneğin gemiler salgının olduğu Çin limanlarına girmek ya da gitmek istememekte, kurvaziyer gemiler limanlarda sıkı kontrole tabi tutularak gemide virüs tespit edilmiş ise kalkışına müsaade edilmemekte ve yolcular karantinaya tabi tutulmaktadır. Çin’den gelen gemiler başka bir limanda kabul edilmemekte ve karantinaya tabi tutulmakta, fümigasyon uygulanmakta, dezenfeksiyona tabi tutulmakta, gemide bu salgından hastalanan personel varsa ha keza gerekli önlemler alınmaktadır. Bazı ülke limanlarında (Hindistan’ın Kolkata Limanı gibi) kendi vatandaşı olan ve yabancı gemi adamlarının sahile çıkmasına müsaade edilmemektedir.

Diğer taraftan gemide bu salgın nedeni ile hastalanan personel varsa, gemi normal rotasından saparak bu hasta mürettebatın sahilde tedavi edilmesini istemekte, liman gemiyi iskeleye yanaştırmamakta ya da detaylı kontrole tabi tutmaktadır. Yine her bir limanda farklı olmak üzere bir limana gelmeden önce sağlık belgesi için önceden bildirilmesi gereken bilgiler daha kapsamlı olmakta ve kontroller daha sıkılaşmaktadır. Evvelce gemiye çıkmadan elektronik ortamda beyana dayalı yapılan işlemler şimdi sıkı kontrole tabi tutulmaktadır.

Şüphesiz tüm bu işlemler gemilerin gecikmesine ve para kaybetmesine neden olmaktadır. Hatta bazen geminin kiralanmasından murat edilen amacın bu şartlar altında yerine getirilmemesine sebep olmaktadır. Böyle bir durumda bu kaybın kimin hesabına olacağı kiracı ve armatör ya da taşıyan arasında ihtilafa yaratmaktadır. İşte böyle bir durumda taraflar arasında bu ihtilafın çözülmesine katkı sağlayacak olan 3 husus bulunmaktadır.

1-Kıra sözleşmesinin şartları, bu sözleşmedeki salgın /bulaşıcı hastalık ve force major /exception maddesinin ifadesi, muhtevası ve ilgili diğer hususlar

2-Bu kira sözleşmesi ile ilgili ihtilafların halinde geçerli olacak olan hukuk sisteminin konu ile ilgili hükümleri

3-Kaybın büyüklüğü, süresi, bunun nedeninin mahiyeti, gerçek niteliği ve bu kayba olan etkisi. Bundan kaçınma imkanının olup olmadığı. Bu salgın ya da virüs nedeni ile taraflar için yürürlüğe giren satış ya da kıra sözleşmesine konu olan işin yapılmasının mümkün olup olmayacağı ya da ancak anlaşılandan köklü bir şekilde farklı olarak yapılmasının mümkün olabileceği.

Tüm bu hususların dikkate alınması ise ancak doğru, muğlak olmayan açık ve her hususu kapsayan bir kira yada satış sözleşmesi ile mümkün olabilecek, işin başında hiçbir kayba uğramadan birbirleri ile müzakere eden taraflar, bunu yapmamaları halinde büyük paralar kaybederek bu müzakereleri olayla karşılaştıkları zaman yapacaklardır. İşte bu maksatla bu konudaki bazı hususlar özet olarak aşağıdaki bölümlerde açıklanmaya çalışılmıştır.

II-BULAŞICI HASTALIK NEDENİ İLE KİRA SÖZLEŞMELERİNDE ORTAYA ÇIKABİLECEK SORUNLAR

Bu çalışmada sadece açık piyasa taşımaları, bu cümleden olmak üzere zamanla mukayyet ve sefer esası ile yapılan kiralama türleri dikkate alınmıştır.

Bilindiği üzere zamanla mukayyet bir kira sözleşmesinde ticari idare kıracı da olduğundan zaman riski yanı geminin iş bulamaması nedeni ile boş kalması, fırtına yada kötü hava nedeni ile limanlarda çalışamaması, veya kötü hava nedeni ile (mukavelede belirtilenden daha şiddetli bir kötü hava şartlarında) seferi geç tamamlaması, limanlardaki karantina uygulaması (gemideki personelden ve gemiden kaynaklanmıyorsa) gibi riskler kiracı hesabına olmaktadır.

Ayrıca kiracı gemiyi emin ve güvenli yerler, limanlar ve sahalarda çalıştırmakla yükümlüdür. Bu emin olma keyfiyeti içine salgın hastalıklarda girmektedir. Kiracının bu vecibesine uymaması nedeni ile zuhur edebilecek olan zaman kaybı kiracının hesabına olacağı gibi bundan dolayı armatörün karşılaşacağı extra masraflarında, sözleşme şartlarına bağlı olarak kiracı hesabına olması gerekecektir. Örneğin bazı limanlarda uzun süreli kalmadan dolayı geminin altının kirlenmesi gibi.

Yada salgın hastalık olan bir limana geminin gönderilmesi nedeni ile gemi personelinin hastalanması ve bundan dolayı armatörün uğrayacağı kayıplar gibi. (Mali mesuliyet kapsamında olan ve PandI tarafından, kırmızı ve sarı kategorideki limanlarda personelin sahile çıkmaması ve ilgili kurallara göre gerekli önlemlerin alınması şartı ile on board personel bakımından karşılanan bu kayıplar için kiracı sadece armatörün katlandığı tenzili muafiyet kısmını mı ödeyecektir. Yoksa consequantial kayıplar kapsamında olan bu tazminlerin müteakip yıl pirimlerine negatif katkısını da kiracı karşılayacakmıdır? Serbest düzen kavramı tahtında bazı temel hususlara aykırı olmamak kaydıyla (kamu düzenine ve genel ahlak prensibine aykırı, zorunlu kanunun maddelerine aykırı hükümler gibi) her şey kira sözleşmesinde hükme bağlanabilir. Dolayısı ile bu gibi hususlarda kira sözleşmesinde yer alabilir. Ancak uygulanabilirliği ya da karşı tarafça kabulü son derece zor olacaktır.)

Gemi kiraya girdikten sonra kıracının kusuru olmaksızın gemi personelinden birinin hastalığı nedeni ile gemi sapma yapmış ,yada geminin kiraya girmeden önce uğradığı bir limandan alınan virüs nedeni ile gemi kiracının talimatladığı ilk limanda karantinaya alınmış ise, kira sözleşmesinde de aksi yazmıyorsa, yani bu olayın kaynağı gemi kiralanmadan ortaya çıkmış ise başka deyişle kiracının ticari idaresi ile ilgili bir suç yoksa, olayın ait olduğu alan teknik idare ise bu durumda kiracı gemiyi bu gecikilen süre için offhire yapmak isteyecektir.

İngiliz hukuk sistemi bakımından kiracının bu emin ve güvenli yer tayini ve gemiyi güvenli yerler arasında ve yerlerde çalıştırma yükümlülüğü mutlak sorumluluktur. (Absolute responsibility)(Safe Port Promise by Charterers Choi Wai Bridged Yim) ,oysa Alman ve Türk hukukunda özen borcudur. Aşağıda da açıklanacağı üzere bu nedenle birçok kira sözleşmesinde kiracılar bu mutlak sorumluluğu özen borcuna ya da başka deyişle kusur sorumluluğuna dönüştürmektedirler.

Buradan da görüleceği üzere bir zamanla mukayyet kira sözleşmesinde bulaşıcı hastalık nedeni ile karşılaşılacak olan sorun armatör bakımından kendi alanında(teknik idare) gerçekleşmesi ve bunda kiracının dahli olmaması halinde geminin offhire olması yani kıra dışı kalması ile sonuçlanacaktır. Kiracıdan kaynaklanıyorsa bu sefer ortaya çıkacak olan zaman ve giderler kiracı hesabına olacaktır.

Diğer önemli olan husus ise time charter bir bağlantıda armatörün kendi konşimentosu kullanılmış ve gemi kaptanı tarafından armatörün verdiği yetkiye istinaden imzalanmış ise (kiracının acentesi sıfatı ile kıracı adına olmadan)karantina nedeni ile uzun süre beklemeden dolayı mal hasarı ya da kaybı meydana çıkmış ise konşimentoyu taşıyan sıfatı ile imzalayan armatörün bundan sorumlu olması keyfiyetidir.

Bu Ch/p ve Konşimento da HR veya HRV’nin uygulanacağına dair bir Paramounth klz varsa bu konvansiyonlara göre karantina eylemleri muhtemel sorumsuzluk halleri içinde olduğundan taşıyan savunmasında bu hususa dayanabilecektir. Ha keza can ve mal kurtarmak maksadı ile yapılan sapmada muhtemel sorumsuzluk halleri içindedir. Ancak bu karantina yada fümigasyonun asli nedeninin geminin seferin başlangıcında ve öncesinde (yükleme sırasında) seaworthiness olmamasından , armatörün/kiraya verenin bu konudaki özen borcunun yerine getirmedeki kusur ve ihmalinden kaynaklanmaması gerekecektir. Taşıyan bu konudaki özen borcunu yerine getirmemiş ise bu taktirde sorumlu olma ve sorumlu olmama maddelerinin söz konusu kayıptaki rolü ve etkisi değerlenmeye tabi tutulacaktır.

Bununla birlikte diğer hususlar bakımından konşimentoda bir exception yada salgın hastalık klz’unun olması taşıyanın taşıma sözleşmesinden doğan taşıma edimini yerine getirme yükümlülüğü bakımından fayda sağlayacaktır. (Hem sefer esası ile yapılan taşımalarda hem de tıme charter esası ile yapılan taşımalarda actual carrıer olma sıfatı bakımından)

Sefer esası ile yapılan bağlantılarda ise genel olarak zaman kaybı riski artık armatörün üstündedir.

Bu nedenle armatör/ taşıyan gemisini bir engel ve tehlikeye maruz kalmadan, girip, orada yapacağı işlemi gerçekleştirip ,çıkabileceği ,daima yüzer vaziyette olacağı emin ve iyi liman ,iskele ve diğer yükleme/tahliye noktaları arasında çalıştırmak ister. Bunu da ch/p de 1gspb aaaa olarak belirler ve kira sözleşmesinin ilgili maddeleri altında diğer kalitatif ifadeler ile güçlendirir. Ancak önceden belirtilen bir limanının ‘’1gspb aaaa ‘’klz u olsa da iyi ve emin liman olma keyfiyetinin kontrol yükümlülüğü armatörün/ taşıyanın yükümlülüğünde olmaktadır. Bu limanının emin olma durumu bağlandığı andaki durumu değil, aynı zamanda geminin orada olacağı ve limandan çıkacağı zaman dilimi içinde geçerli olacak, hatta sadece limanı değil o limana girip çıkmak için kullanma mecburiyeti olan su yollarını da içerecektir. (Fakat bu su yolları bakımından bir minimus rule uygulanacak yanı orada engel ya da tide 10 günlük bir yüklü sefer süresine göre 1.5-2 saat gibi tolere edilebilecek süre ise limanının iyi ve emin liman olma hususuna halel getirmez.) Ancak liman belli değil de sonradan tayin edilecek ise (1GSPB aaaa JAPAN, ya da 1GSPB aaaa Gib –Hamburg range gibi) bu durumda ,1gspb ifadesi armatörü koruyacaktır. Böyle bir madde halinde kiracının iyi ve güvenli emin liman tayin etme yükümlülüğü bulunacaktır.

Bu cümleden olmak üzere bir limanda salgın hastalığın olmasının o limanın emin liman olmasına halel getireceği de aşikardır. (Bu salgından korunacak gerekli önlemler alınmamış ise, konu virüs her zaman karşılaşılan sıradan bir virüs değil ise, yarattığı tehlike ve risk gerçekten ciddi bir durum ve engel oluşturuyorsa bu durum geçerli olacaktır. Eğer o ülkede 6 tane bulaşıcı hastalık teşhisi konulmuş ve bu hastalıktan dolayı 1 kişi ölmüş, bu bakımdan ilgili limanda da gerekli önlemler alınmış ise bu bir salgın ya da çok ciddi bir risk olmayacaktır.)

Buda bizi sefer esası ile bir bağlantıda böyle bir salgının o limanın emin liman olma durumunu etkileyip etkilemeyeceği hususundaki tartışmalar ile karşı karşıya bırakacaktır.

Doğal olarak bu durum da salgın hastalık nedeni ile beklemelerin kimin hesabına olacağı, bunun için bir fümigasyon ve karantina, temizlik, virüs tarama masrafları zuhur ederse bunların kimin hesabına olacağı konusunu gündeme getirecektir. Hatta yukarıda başka bir durum için belirtilen Consquential lost olarak bu gecikmenin sonucu olarak kaçırılan müteakip seferin kançellosu ve kaybı, bir önceki limandaki böyle bir salgın sebebiyle geminin zamanında kalkamaması yüzünden söz konusu seferin ‘’expected ready to load’’ tarihinde geminin limanda olamaması yüzünden ortaya çıkacak yükleyicinin masrafları gibi diğer kayıplar da müzakere konusu olabilecektir.

Tüm bunların dışında her iki kiralama türü bakımından önemli olan diğer bir husus salgın hastalık ya da önemli bir etki yaratan virüsün (her zaman yakalandığımız mutat grip hastalığı gibi olmayan) bir force majeure vakası olup olmadığı, ya da bunun force majeure klz’u içinde yer alıp almadığı almış ise ifadesinin nasıl olduğudur.

Bu gerçekten hareketle, incelememiz gereken hususlar aşağıda belirtilmiştir;

-Emin liman/iskele kavramı ve tanımı

-Salgın hastalık ile ilgili kira sözleşmesi maddeleri ve bunların ifadeleri

-Force Majeure/Mücbir sebep/Exception , bunlara ilişkin sözleşme maddeleri

-Frustration /Bir sözleşmenin yapılamaz hale gelmesi /beklenmeyen bir hal sonucu sözleşmenin taraflara bir sorumluluk yüklemeden iptali

-Cesameti büyük olmayan önemsiz olayların sonucu olarak ortaya çıkan anlaşmazlık ve sorunlar.

II –A Emin Olmayan Liman Kavramı

Bu husus hem sefer esaslı hem de zamanla mukayyet ch/p ler için önem arz etmektedir. Kiracıların ana sorumlulukları emin liman ve iskele, daha doğru bir ifade ile yükleme/tahliye yeri tayinidir. Bu gerçekten hareketle güncel hayatta karşılaşılan önemli sorunlardan biri de liman ve iskelenin emin olup olmama keyfiyetidir.

Bir limanın emin olması hem fiziki hem de politik unsurlar bakımından uygun olması anlamındadır. Fiziki uygunluk limanının geminin yanaşacağı iskelelerinin, usturmaçalarının , rıhtımdaki babalarının böyle bir gemi için uygun olması, yine konu geminin tipi ve boyutları için limandaki manevra alanının müsait olması, limanının trafik hizmetleri bakımından bir eksikliğinin olmaması (fener, şamandıra diğer seyrüsefer yardımcıları )geminin girişi, çıkışı ve kalkışı için her hangi bir engelin olmaması , geminin yanaşması ve kalkması için palamar, römorkör ve pilotaj hizmetlerinin geminin o limana girip çıkacağı süre içerisinde mevcut olması anlamındadır. Bunların olmaması o limanın emin liman olma vasfını ortadan kaldıracaktır. Örneğin pilot ya da römorkör grevi gibi.

Politik unsurlar bakımından ise limanda savaş yada savaş benzeri hallerin ,kalkışma, iç savaş, korsanlık faaliyetleri vb gibi hususların olması o limanının emin liman olma özelliğine halel getirecektir.

Diğer önemli husus ise konumuz olan salgın hastalık durumları da düzey ve etkisine ve limanda alınan önlem derecesine göre o limanı emin olmaktan çıkaracaktır.

İngiliz Hukuk sistemi bakımından emin ve güvenli limanının tanımı The Estern City olayında yargıç tarafından aşağıdaki şekilde yapılmıştır.(The Eastern City, 1958 2 Llyod’s Rep 127)

‘’İlgili zaman dilimi içinde belli bir geminin kaptanının iyi bir denizcilik ve seyir bilgisi ile karşı koyamayacağı anormal bir tehlikeye maruz kalmadan rahatlıkla girip, işini görüp(kalıp) çıkabildiği liman emin limandır.’’

Bazı müellifler ‘’gemi kaptanının gerektiğinde ve ihtiyaç duyduğunda konu limanının römorkör ve pilotaj hizmetlerinden de yararlanmak sureti ile ‘’ ifadesini bu tanıma ilave etmektedirler.

İyi bir denizcilik ve seyir bilgisi ile engellenebilecek olan tehlikeler, o limanın emin liman olma vasfını zedelemez. Ancak o limanın açık olduğu tehlikeler için olağan üstü bir gemicilik ve çok yüksek bir seyir bilgisi gerekiyorsa bu taktirde o liman emin olma sıfatını kaybedecektir. Zaten yukarıda ki tanımın meali de bu yöndedir.

The Eastern City olayında ya da davasında gemi Fas ile Japonya arasında taşıma yapmak üzere kiracının emrine tahsis edilmiştir. Sözleşmede ‘’one or two safe ports in Marocco ‘’kaydı bulunmaktadır. Gemi 26 Aralık’ta Magador limanına gelmiş ve demirlemiştir. Bundan iki gün sonra aynı bölgede fırtına çıkmış ve demir taramasından çekinen kaptan gemiyi karadan açmaya çalışmıştır. Bu sırada güneyden gelen ani bir dalga gemiyi kayalara sürüklemiştir. İngiltere istinaf mahkemesi kış mevsiminde aniden patlayan güney dalgalarının bu bölgede sıkılıkla görüldüğü ve gemiye demir yeri gösterilirken bu riskin göz önünde tutulmadığı gerekçesiyle limanı güvenli bulmamıştır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus limanının sonradan tayin edilmiş olması hususudur. FAS’da Magador limanı olarak önceden belirtilmiş olsaydı. Bu sefer bu limanının ve demir yerinin bu özelliğinin armatör tarafından kontrol edilmesi gerekecekti. Diğer önemli olan husus ise bu durumun yani limanın güney rüzgarlarına açık olması ve orada geminin demirlemesinin risk yaratması hususunun liman tayin edilirken kiracı tarafından görülemeyecek ya da bilinemeyecek bir husus olmamasıdır. Eğer önceden kestirilemeyecek anormal bir durum nedeni ile böyle bir kayıp olsaydı kiracı kusurlu bulunamayabilecekti. (Yani isnat edilebilecek bir kusur olmadığı taktirde)

Kiracı tarafından Liman –iskele tayini konusunda limanın emin ve güvenli olması keyfiyeti limanın kira sözleşmesinin yapıldığı andaki durumu bakımından değil, geminin oraya girmek için vardığı, kaldığı ve çıktığı zaman dilimi için geçerli olacaktır. Ancak kiracı bu tayini yaparken sonradan zuhur edebilecek beklenmeyen ve umulmayan bir vaka dan da müdebbir bir kiracı olarak üzerine düşeni yapmışsa sorumlu olmayacaktır.

Bu cümleden olmak üzere başka bir case olan The Evia (no 2 -1982 2LI LR 307)davasında gemi kiracının tıme charter mukavelesi altında Küba’dan Irak’a mal taşımak üzere talimatlanmış ve Basra’da limana vardıktan sonra limandan ayrılmadan önce umulmayan ve beklenmeyen bir neden ile(Irak-Iran savaşının başlaması nedeni ile)gemi buradan kalkamamış ve limanının emin olma niteliği kaybolmuştur. Bunu önceden kestirebilmek mümkün olmamıştır. Temyiz mahkemesi ve daha sonra House of Lord kiracı tarafından liman seçimi yapılırken geminin limanda bulunacağı sırada limanının emin olduğunu düşünerek ve tespit ederek bu seçimi yaptıktan sonra ortaya çıkan beklenmeyen durum nedeni ile kiracıyı suçlu bulmamış ve kiracının frustration talebini uygun görmüştür.(Unsafe ports The kanchenjunga UK P&I) Evia davasında zuhur eden vaka politik tehlikeler kapsamındaydı. Buradaki kararın salgın hastalık içinde geçerli olabileceğini göz ardı etmememiz gerekmektedir.

The Eastern City olayındaki emin liman tanımı, 1980 laytime tanımlamalarında da dikkate alınmış ve The Ocean Victory davasında da örnek olarak kullanılmıştır.

Konumuz ile ilgili olarak Ciampa v British India Steam Navigation Co Ltd (1915) 2 KB 774 davasında; veba salgının olduğu bir limandan hareket eden geminin müteakip limanda fümigasyona tabi tutulması nedeni ile geminin sefere elverişli* olmadığı kabul edilmiştir. Çünkü gemi seferin başlangıcında ve öncesinde sefere elverişli olmakla yükümlü bulunmaktadır. Salgın hastalığın olduğu bir limandan hareket etmesi bu duruma halel getirmektedir. İlaveten bir virüs tarafından enfecte olan liman bu limandan hareket eden bir geminin müteakip limanda hasta personel nedeni ile sefere elverişli olarak kabul edilmeyerek bir takım engel ve sınırlamalara tabi tutulmasına ve zaman kaybına neden oluyor ise bu durumda konu geminin bu kaybının nedeni olarak hareket edilen limanının emin olmadığı hususu tartışma konusu olabilecektir. Dikkat edilirse gemi virüs ile enfecte olan limanda değil buradan hareketle gittiği limanda kayba uğramaktadır. Gittiği limandaki kaybın ana nedeni ise bulunduğu sırada kayba uğramadığı hareket limanının virüs ile enfecte olmasıdır. Bir epidemics klz hazırlarken bu hususa da dikkate etmek gerekecektir. Bazı force major maddelerinde bu maddenin geçerli olacağı sürenin yaklaşım seferi ve bunun için bir önceki seferin tahliye limanından zamanında hareket etmesinin de kapsam dahilinde olması tavsiye edilmektedir. Çünkü bir önceki limandan hareket edemez ise gerçekleştirmeyi taahhüt ettiği seferi de yapamayacaktır.

*Sefere elverişlilikten kasıt(Geminin Yola, yüke ve denize elverişli, yani seaworthy olması anlamındadır)

Yukarıda da açıklandığı üzere bir limanın emin liman olması ya da geminin emin limanlar /yerler arasında ve emin sularda çalıştırılması zamanla mukayyet bir kira sözleşmesinde kiracıların sorumlulukları arasındadır. Bu husus Baltıme 2001 de aşağıdaki şekilde yer almıştır;

‘’The vessel shall be employed …….. only between safe ports or places where the vessel can safely lie always afloat with the limits stated in box 17(Ticaret sahası sınırları dahilinde)

Bu mukavele de ihtilafların hallinde İngiliz Hukuku kullanılacak olduğundan kiracının yukarıdaki maddeye göre sorumluluğu da mutlak sorumluluk olacaktır.

Tıme charter bir bağlantıda bu emin liman tayin etme hususu kiracıların birincil temel (Primary obligation) yükümlülüğüdür. Ancak bu limanının emin olma durumu gemi varmadan ortaya çıkarsa kiracının ilk talimatını iptal edip bunun yerine o sırada emin olan başka bir limanı tayin etme yükümlülüğü ortaya çıkacaktır.(Secondary obligation). İngiliz hukukuna göre kiracıların birincil yükümlülükleri kusur sorumluluğu değil mutlak sorumluluktur.(Warranty /absolute responsibility). İkincil sorumlulukları ise özen borcu yani kusur sorumluluğudur. Emin bir liman tayini hususunda gerekli özeni (due diligence) gösterme borcudur.

Gemi ilk verilen talimata uygun hareket ederek o limana vardıktan sonra, orada iken limanının emin olma durumu ortadan kalkmış ise ve bu neden ile gemi bir kayba ya da zarar uğramış ise kiracının emin ikinci bir liman tayini bu zuhur eden zarar ile ilgili borcunu ortadan kaldırmayacaktır.

Kiracılar bu mutlak sorumluluk niteliğinde olan birincil sorumluluklarını kira sözleşmesindeki ilgili maddeleri revize ederek yumuşatmaya ve kusur sorumluluğuna dönüştürmeye çalışmaktadırlar.

Örneğin Shell time 4 klz 4 ( C) de aşağıdaki ifade yer almaktadır;

“Charterers shall use due diligence to ensure that the vessel is only employed between and at safe places (which expression when used in this charter shall include ports, berths, wharves, docks, anchorages, submarine lines, alongside vessels or lighters, and other locations including locations at sea) where she can safely lie always afloat. …”

Dikkat edilirse bu ifade ile geminin sadece emin yerler arasında ve yerlerde çalıştırılması ve daima yüzer vaziyette olması yani med cezir olan yerlerde çalıştırılmaması bakımından kiracının gerekli özeni göstermesi hükme bağlanmıştır. Yerlerin de ne olduğu açık olarak belirlenmiştir.

Bu ikinci liman tayini hususu zamanla mukayyet kira sözleşmeleri için kullanılmakla ve bu kira sözleşmesi için uygun olmakla beraber, sefer esası ile yapılan kira sözleşmeleri için kullanılması mahkemelerde ‘’near to’’kloz hariç olmak üzere kabul görmemekte (En azından İngiliz Mahkemeleri bakımından ) ancak literatürde müellifler ve akademisyenler haklı gerekçeler ile bu konuda ikiye ayrılmaktadırlar. Bir kısmı sefer esası ile yapılan kira sözleşmeler içinde ikinci liman tayini hususunda kiracının sorumluluğunu kabul ederken diğerleri bunu kabul etmemektedir.

Yukarıdaki açıklamalarımızın ışığı altında eğer bir liman Yeni Corona virüsünün varlığı ve etkisi nedeniyle emin değil, gemi ve mürettebatı için risk yaratacak ise mukavele de aksi yer almıyorsa armatör buraya uğramayı kabul etmeyebilir, fakat daha da emniyetli olması için böyle bir maddenin kira sözleşmesinde yer alması onun bu isteğini tartışmaya mahal bırakmadan güçlendirebilecektir. Ancak bunu yapabilmesi için bu limana gitmenin gerçekten gemi için bir risk olduğunu ortaya koyması delilleri ile ispatlaması gerekecektir. Bilindiği üzere Dünya Sağlık Örgütü 31 Ocak 2020’den önce bu yeni Corona virüsünü küresel ölçekte önlem alınmasını gerektirecek bir virüs ya da salgın hastalık olarak kabul etmemekteydi. İşte bu nedenle Virüsün ilk fark edildiği Aralık 2019 ile 31 Ocak 2020 arasında armatörler böyle bir iddiada bulunmakta zorlanacaklardı. Bugün için artık dünya genelinde yaygınlaşan ve 120 ülkede görülen 130.000’den fazla vakanın ve 4700’den fazla ölümün tespit edildiği bir yaygın bulaşıcı hastalık için içinde bulunulan zaman dilimi içinde o limandaki durum ve şartların düzeyine göre bu imkana sahip olacaklardır. Çünkü Dünya Sağlık Örgütü bu hastalığı pandemic olarak yani küresel bir salgın olarak kabul etmiştir.

Diğer taraftan eğer bir limanda yeterli koruyucu önlemler alınmış ise bu liman söz konusu virüs ve hastalığa rağmen hala emin bir liman olarak kabul edilebilir. Bu nedenle yukarıda içinde bulunulan zaman dilimi içinde limandaki koşul ve şartlara ve virüsün etkileme gücü ve yarattığı riskin derecesine bakılması önem taşıyacaktır.

II-B- Karantina Eylemleri ve Buna Bağlı Zaman Kayıpları

Yukarıda da bir nebze bahsedildiği üzere salgın hastalığa bağlı olarak gemilere serbest pratika yani limana giriş yada iskeleye yanaşma hakkı verilmeyerek sarı bayrak altında karantinaya alınması yüzyıllardır uygulanan bir yöntemdir. Bilindiği üzere veba başta olmak üzere büyük ölüm ve felaketlere neden olan salgınlar gemiler vasıtası ile gerçekleşmiştir. Bu nedenle bir gemi limana gelmeden önce gerekli bilgileri o limanın sahil sıhhiye amirliğine vererek sağlık kontrolü ve serbest pratika için müracaat etmek zorunda olup (Bu gün artık elektronik ortamda bir çok limanda tek pencere sistemi ile yada acentesi marifeti ile yapılmaktadır) ve bu beyana göre eğer gemide bir hastalık yada hasta kişi yoksa sahil sıhhiye yetkilileri tarafından gemiye serbest pratika(free pratique) verilmektedir. Eğer gemide hastalıklı kişi ya da ya da bulaşıcı bir hastalık var ise bu beyandan anlaşılıyor ise bu taktirde sağlık elamanları gemiye giderek bu konuda gerekli kontrolleri yapmakta ve tedbirleri almakta ve gerekirse gemi karantinaya alınarak rıhtıma yanaştırılmamaktadır. Gemiye giriş ve çıkışlar yasaklanmakta ya da kontrol altında yapılmaktadır. Vukuat olmayan bir gemide aynı işlemler yine kalkış müsaadesi için de yapılarak sağlık sertifikası ya da kartı keşide edilmektedir. Salgın hastalığın olduğu bir devrede ise; normalde hastalık şüphesi olmaması nedeni ile formalite kabilinden yapılan bu kontroller mantıki olarak daha sıkılaştırılmakta ve bizzat kontrollü bir şekilde gemiye çıkılarak detaylı incelemeler yapılmakta, gemilerden duruma göre ilave bilgi ve belge istenmektedir. Bunlardan biri de salgın olan bir limandan gelen gemiye hastalığın türüne göre gereken karantina uygulanmakta, virüsün bulaştığı (sonradan ortaya çıktığı için )vaka olup olmadığı tespit edilmekte varsa geminin karantina hali devam etmekte hastalığa yakalanmayanların gemiyi terk etmesine, hasta olanların tedavisi için kontrollü bir şekilde sahilde hastaneye yatırılmasına müsaade edilmektedir. Gemiye çıkacak olan pilot ve port state personeli için de özel koruyucu önlemler uygulanmaktadır. Bir salgın hastalık durumunda gemi bütünü ile dezenfekte edilmektedir. Salgın hastalığın olduğu kırmızı ve sarı kategorilerdeki limanlarda ise gemi mürettebatına armatör tarafından sahile çıkış izni verilmesi halinde PandI bu personelin bu nedenle hastalanması ile ilgili olarak armatörün karşılaşacağı risk ve masrafları cover etmemektedir. Tüm bunların bir kira sözleşmesinin tarafları bakımından yaratacağı gecikme ve buna bağlı kayıplar ve bundan kaynaklanan sorunlar izahtan varestedir.

Böyle bir durum gemi mürettebatından birinin hastalanması nedeni ile de zuhur edebilir. Böyle bir durumla karşılaşıldığında, daha öncede vurgulandığı üzere olayın niteliği, cesamet ve önemi , bu konuda kira sözleşmesinin şartları, bu olayın ortaya çıkmasının nedeni ve hangi safhada bunun gerçekleştiği önem taşımaktadır.

Zamanla mukayyet bir kira sözleşmesi altında yapılan seferde gemi mürettebatından birinin sağlık problemi nedeni ile gemi deviasyon (sapma)yaparak normal rotasını terk edip personeli tedavi için sahile çıkartırsa, bu durum teknik idare ile ilgili bir husus olduğundan kira sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa gemi offhire olur. Bu rahatsızlık bulaşıcı bir hastalık nedeni ile zuhur etmiş ve gemi karantinaya alınmış ise bu süre için yine gemi offhire olacaktır. Ancak gemi kiracının kirası altında çalıştırıldığı bir limandaki salgın hastalık nedeni ile bu mikrobu kapmış ise(geminin orada bulunduğu sırada böyle bir hastalık yada mikrop fark edilmemiş ise, ve bu hastalık mutat her zaman görülebilen bir hastalık olmayıp extra ordiner bir mikrop ve hastalık ise)bu taktirde kiracının gemiyi offhire yapması ilk alternatife göre çok da kolay olmayacak, kira sözleşmesinin ilgili maddelerinin ifadesine ve olayın niteliğine göre gemi kira dışı kalmayabilecektir. Kira sözleşmesinde Bimco’nun time charter kira sözleşmeleri için hazırlamış olduğu Bulaşıcı Hastalık kloz’u, ya da buna mümasil başka bir salgın hastalık kloz’u varsa bu konuda çıkabilecek anlaşmazlıklar azalacaktır.

Hastalık geminin kiraya girişinden önce uğradığı bir limandan bulaşmış ise durum bu kez yine değişerek durum kiracı lehine dönecektir.

Bariz olan husus gemi kiracının talimatı doğrultusunda bir limana gitmiş ve gemi buraya varmadan o limanda bir hastalık çıkmış ise armatörün kiracıdan bu talimatını değiştirmesini ve emin liman tayin etmesini isteme hakkı ortaya çıkacak, gemi vardıktan sonra bu hastalık zuhur etmiş ise karşılaşılan ya da uygulanan tüm tedbirler ve bu ve diğer nedenler ile zuhur eden gecikmeler, hastalanan personel ile ilgili işlemlerden kiracı sorumlu olacaktır. Aynı şekilde gemi orada iken bu hastalık fark edilmemiş olup, gemi kalktıktan sonra yolda yada müteakip limana vardığında ortaya çıkmış veya bu nedenle gemideki personelden biri hastalanmış ise bu nedenle uygulanacak karantina, fümigasyon vb gibi nedenler ile zaman ve parasal kayıplardan yine kiracı sorumlu olacaktır.

Sefer esası ile yapılan bir bağlantıda ise yükleme ve tahliye şartı berth terms yada başka deyişle liner terms değil ise ,yani yükleme ,yada tahliye veya her ikisinin de yaptırılması ve yapılması ,zamanı , masraf ve riski armatöre /taşıyana ait değil ,FIOS/FIOST esası ile kiracıya ait ve bunun için kiracıya bir astarya süresi verilmiş ise bu sürenin başlamasını teminen gerekli hazırlık mektubunun verilmesi için, kira sözleşmesinde aksi yada başka bir hüküm de yoksa yukarıda da açıklandığı üzere hazırlık mektubu verme şartlarının diğerleri meyanında geminin sağlık kontrolünden geçmiş ve serbest pratikanın gemiye verilmiş olması gerekmektedir. Salgın hastalık nedeni ile bu serbest pratika verilemiyorsa, bu nedenle gemi karantina altına alınıp bekliyorsa ve fümigasyon vb gibi nedenler ile zaman kaybediyorsa, aksine bir hükmün mukavelede olmaması durumunda tüm bunlar armatör yani taşıyan hesabına olacaktır. Bundan kurtulmak için taşıtan kira sözleşmesine WIFPON klz’unu koyabilir. Özetle böylece WIFPON maddesine istinaden hazırlık mektubunu verebilmek ve verilen hazırlık mektubunun geçerli olması için serbest pratikanın alınmış olması gerekmez. Ancak bundan sonra yapılan kontrolde gemi serbest pratikaya uygun görülmez ise bu kusurunu giderene kadar zaman saymayacaktır. Bununla birlikte kira sözleşmesindeki salgın hastalık kloz’u ya da force major kloz’u armatörün kusurundan kaynaklanmayan karantina ya da fümigasyon durumlarında armatörü koruyacaktır.

WIFPON Kloz’u hazırlık mektubunu vermek bakımından armatörü koruyan bir maddedir. Serbest pratika normalde yukarıda açıklandığı üzere bir formalite olup, serbest pratika talep formlarında ciddi bir durum yoksa bu pratika gemiye verilmekte, ancak önemli bir şey varsa bizzat sağlık memurları tarafından daha sıkı kontroller yapılmaktadır. Bu kontrollerde bir hastalık tespit edilip gemi karantinaya alınırsa, ya da o limanın sağlık kontrolleri ile ilgili bir eksiklik bulunursa, bu nedenle zuhur edecek süre kayıpları ve masraflar armatör /taşıyan hesabına olacaktır. Armatör bu konudaki kusurunu giderinceye kadar zaman saymayacaktır. Bazı kiracı ch&p’leri böyle bir durumda daha önce verilen hazırlık mektubunu da geçerli saymamakta dolayısı ile geminin varışından itibaren zamanı saymamakta, bazı ch/p ler ise hazırlık mektubunu ve ihbar süresi sonrası sayan zamanı geçerli sayıp gemi free pratika almak için uygun değil ise bunun tespitinden geminin bu konu ile ilgili eksikliğini giderinceye kadar olan süre için zamanı saymamaktadır. Bazı rider’lar ise açıkça kiracı lehine serbest pratika alınmadan hazırlık mektubunun verilemeyeceğini verilirse geçerli olmayacağını veya ancak serbest pratika verildikten sonra(diğer hususlar bakımından da uygunsa) geçerli olacağını hükme bağlamaktadır

1993 Voylay Rules ‘da ‘’ Vessel being in Free Pratique’’ and or ‘’Having Been Entered at the Custom House’’ hazırlık mektubunu vermek için geminin serbest pratika almasına ve gümrük muamelelerinin tamamlanmış olmasına gerek olmadığını ancak daha sonra bu muamelelerden birinin yapılmasında gemiden kaynaklı bir uygunsuzluk nedeni ile bir zaman kaybı ortaya çıkarsa gemi demurrage da dahi olsa bu süre için zamanın saymayacağı ‘’ifade edilmektedir.

2013 laytıme tanımlamalarında ise ‘’Vessel Being in Free Pratique’’ ifadesi ;geminin o limanının sağlık gereksinimlerine /uygulamalarına uygun olduğu şeklinde tanımlanmaktadır. O halde nor’un verilmesi bakımından ‘’ whether vessel being in Free Pratique or not ibaresi ‘’armatörü koruyacaktır.

Fakat 1993 ve 2013 laytime tanımlamalarının geçerli olması için ch/p de bunların geçerli olacağının açıkça yer alması gerekecektir.

II-C-Salgın Hastalık Klz’ları (Epidemic Clauses)

Bir kira sözleşmesi genel bir ‘’Salgın/Bulaşıcı Hastalık’’ kloz’u ya da ‘’Epidemic/Pandemic clause’’u ihtiva edebilir. Böyle bir kloz’un ifadesine ve yapısına bağlı olarak armatör ya da gemi kaptanı geminin bir yaygın veya salgın hastalığın olduğu alana/limana/yere gitmesi hususundaki kiracı talimatını kabul etmeyebilir. Bu nedenle kira sözleşmesinde böyle bir maddenin olması kadar içeriğinin ve ifadesinin nasıl olduğu da önem taşımaktadır. Hazırlanacak olan bir Kloz Post-Contractual Cost/Sözleşmedeki taahhütler ve garantilerden doğan maliyetleri de, yani ortaya çıkabilecek temizleme, fümigasyon,ve karantina, hastalık tarama gibi maliyetleri de dikkate almalıdır. Time charter esası ile gemisini kiraya veren armatörler böyle salgın vakalarının olduğu alanlarda gemilerinin çalıştırılmaması ve sonradan ortaya çıkan böyle bir nedenle karşılaşabilecekleri giderlerin kiracı tarafından karşılanması hususunda kendilerini garantiye almalıdırlar.

Bu gerçekten hareketle armatörlerin /taşıyanların böyle bir kloz’u oluşturmak ya da olanı kabul etmeden önce teknik bir yardım almaları daima lehlerine olacaktır.

2014 Ebola Salgınına karşı koymak üzere Endüstrinin çeşitli kurumları, operatörler ve NGO’lar zamanla mukayyet kira sözleşmeleri ve sefer esaslı kira sözleşmeleri için Ebola Klz’ları oluşturdular. BIMCO’da WAR and PIRACY (Savaş ve Korsanlık) kloz ları paralelinde, salgına karşı genel hükümlerin yer aldığı bir kloz oluşturmuştur.

BIMCO INFECTIONS or CONTAGIOUS DISEASES CLS münferit bir kloz olarak rider’larda kullanılabileceği gibi, bazı kira sözleşmelerinin matbu formlarında de yer alabilmektedir.

Bu kloz 2015 yılında Batı Afrika’da ortaya çıkan Ebola virüsü ve salgınından sonra hazırlanarak piyasaya sunulmuş ve hem sefer hem de zaman esaslı kira sözleşmelerine uygulanacak şekilde hazırlanmıştır. Bu kloz bir geminin böyle bir bulaşıcı hastalığın başlangıcında ve sonrasında bundan etkilenmesi durumunda kira sözleşmesi taraflarının bu bakımdan haklarını ve yükümlülüklerini ortaya koymaktadır.

Ancak virüsler sürekli mutasyona uğrayıp değişmekte ve aynı aileden gelen virüslerin bile yapıları ve etkileme dereceleri farklı farklı olabilmektedir. Bu nedenle bir virüs için hazırlanmış bir kloz farklı bir salgının özel şartlarını karşılayamayabilir. Bu cümleden olmak üzere BIMCO ‘nun sözü edilen kloz’u çok ciddi salgın hastalıklarda geçerli olabilmekte (kloz’un hastalık tanımı bu algıyı uyandırmaktadır) ve bu bakımdan uygulanabilme eşiği çok yüksek olmakta ve her salgında kullanılabilme imkânı zayıf olmaktadır. Bu tanım aşağıda verilmiştir.

‘’Disease” means a highly infectious or contagious disease that is seriously harmful to humans.

Bu yüzden bu kloz sadece aşırı ve şiddetli hastalıkların ve salgınların (yayılma ve bulaşma hızı, belli bir süre içerisinde yayılma ve etkilediği insan sayısı, vaka sayısına göre ölüm oranı, dünya genelinde yaygınlığı, önlem alabilme imkanları vb ) başlangıcında ve vukuunda geçerli olacak, çok sık karşılaşılan ,yaygın ve bilinen virüsler ile ilişkili olarak bir koruma imkanı sağlamayacaktır. Gerçekten de kış aylarında ortaya çıkan Corona 19 ‘a göre ölüm sayısı çok daha fazla olan virüsler, ya da yine büyük ölümlere yol açan başka virüsler olmakla beraber hem çok fazla ilgi çekmemekte hem de salgın hastalık muamelesi görmemekte, sıradan her kış dönemi ortaya çıkan ve çoklukla bağışıklık sistemi çökmüş ya da zayıflamış olan yaşlı ve çocukları, iyi beslenmeyen kişileri etkileyen bir hastalık olarak kabul görmektedir. Ancak Ebola kloz’unda epidemic ve pandemic ifadeleri değil çok bulaşıcı bulaşıcı ve insan sağlığı için ciddi tehlike arz den hastalıklardan söz edilmektedir. Ebola ya da corona vb gibi bir spesifik hastalık ismine atıf bulunmamaktadır. Bu nedenle de sözü edilen hastalık tanımına giren diğer riskleri de bu kloz kapsayacaktır. Ancak Corona-19 un pandemic ilanından önce bu konuda (bu kloz’un bunuda kapsayıp, kapsamayacağı hususunda) tereddütler olsa da bu hastalık küresel hale geldikten sonra bu durum değişmiştir. Ancak unutmayalım ki her olayın kendine özgü koşulları bulunmaktadır. Corona bir pandemic vaka olmakla beraber, yapılan işteki etkisi yani gerçek durum ve yarattığı sonuç bu klz’daki hastalık tanımına ve aşağıdaki ‘’effected area’’ tanımına uygun değil ise bu klz’un işlemesi çok kolay olmayabilecektir.

‘’Affected Area” means any port or place where there is a risk of exposure to the Vessel, crew or other persons on board to the Disease and/or to a risk of quarantine or other restrictions being imposed in connection with the Disease.’’

TARAFLARIN BÖYLE BİR HUSUSA DİKKATE ETMELERİ VE İYİ BİR FORCE MAJEURE KLZ’U MEYANINDA KENDİ FAALİYETLERİNİ ETKİLEYEBİLECEK SALGIN HASTALIKLAR İLE İLGİLİ İYİ BİR KLZ’UN DA KİRA SÖZLEŞMESİNDE YER ALMASINA DİKKAT ETMELERİ GEREKMEKTEDİR.

BIMCO kloz’u çok kapsamlı ve doğal olarak armatörlerin lehine olup, geminin salgın hastalığın olduğu veya böyle bir hastalığa açık bir limana ya da yere gitmemeleri, karşılaşmış ise çıkmaları hususunda ihbara dayalı olarak onlara açık bir hak ve imkan vermektedir. Bu nedenle rotadan sapmayı ve böyle bir salgın hastalık riski ile karşılaşılması halinde geminin onhire olmasını (Tıme charter’ için olanda) ve astarya ve sürastarya bakımından zamanın saymasını(sefer esası ile olan versiyonunda) , bu gibi hususlar ve diğer masraflar bakımından kiracının yükümlülüklerini belirlemektedir.

Kıracının karşılayacağı hususlar sadece geminin bekleme nedeni ile kaybedeceği zaman bakımından değil gemi ve mürettebat için fümügasyon, karantina, hastalık taraması ve temizleme masraflarını ve konşimento ile ilgili hususları da içermektedir. Bu klz tanker ve kuru dökme yük gemilerinin ve onların tüm size’larına uygulanmaktadır.

İçinde bulunduğumuz krizli bir piyasada armatörler, operatörler Çin başta olmak üzere Corona 19 un etkilediği limanlara gitmeleri durumunda kendilerini korumak için ch/p lere bu klz’u yada benzerlerini koymak istemekte, ancak kiracılar operatörler ile müzakerelerinde bu salgın nedeni ile zaman kaybının ve diğer muhtemel giderlerin armatörler (head owners) tarafından karşılanmasını istemektedirler. Birçok bağlantı sırf bu yüzden sonuçlanmamaktadır. Armatörler Çin’e ya da bu virüsten etkilenen liman ve bölgelere gitmek istememekte, ya da ilave pirim yada navlun talep etmekte aynı zamanda BIMCO Klz’unu yada benzerini koymak istemektedirler. Fakat piyasanın özellikle kuru dökme yük piyasasının bunun içinde de Capesıze piyasasının da durumu buna pek imkân sağlamamaktadır.

Diğer bir alternatif olarak, riski kiracıya intikal ettirmek bakımından gemiyi sefer esası yerine zaman esası ile kiralamak bu dönemi atlatmak için düşünülmekle birlikte Cape tonajının 1 yıllık time charter kiraları usd 11.000-14.000 gün gibi çok düşük seviyelerde seyretmektedir.

Böyle bir klz’u kabul etmeyen kiracılar karşısında söz konusu riski üstlenmeye zorlanan armatörlerin yapabileceği yegane yol muhtemel extra masraf ve kayıplarını karşılayacak oranda navluna ilave yapmak olup, bu krizli piyasa da, konteyner armatörleri bunu belli oranda artan yakıt fiyatları ve temininde zorluk bulunan ve Çin de takılı kalan boş konteynerler nedeniyle yapabilseler bile açık piyasa taşıyıcıları piyasadaki kriz nedeni ile aynı imkana sahip değildirler.

Corona 19 dan sonra piyasa da bu epidemic hastalığa özgü aşağıdaki gibi klz’lar oluşturulmuştur.

‘’CORONA-19 VIRUS CLS; Any delay due to Corona -19 (COVID-19) related meajures including vessel quarantine, fümigation, cleaning, screening and other similar actions at any of charterers nominated ports to be charterers account in respect of time and expense . Same also to apply where valid nor has not been tendered due to delay in obtaining free pratique and /or not being arrived vessel.

Should charterers nominated ports to be closed due to corona-19 or any Corona-19 virus related causes, all time lost and expenses will be for charterers account in all respect. ‘’

Basit ama sadece zaman ve masrafların kiracı hesabına olacağını hükme bağlayan bu klz Bımco klz’u kadar kapsamlı olmayıp, BIMCO klzunun armatöre sağladığı çok geniş haklar burada görülmemektedir. İhtiyaca göre daha kapsamlı bir hale getirilebilir. Tabi kiracılar kabul ederse.

II-D-Force Majeure /Mücbir sebep/Exception klz

‘’Force Majeure ‘’teriminin İngiliz hukukunda tam bir anlamı bulunmamaktadır. Common Law açısından bir mücbir sebep olayının ileri sürülüp sürülemeyeceği force major (Mücbir Sebep) maddesinin içeriğine , karşılaşılan olay ile ilgili bilgilere ve bunun ne derece etkili olduğuna bağlı olacaktır.

Türk hukuku kapsamında da mücbir sebep, sözleşmenin haklı nedenle fesih hallerinden biri olmasına rağmen, mücbir sebebi tanımlayan veya objektif ölçütlerini belirleyen herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple Yargıtay, her bir davayı kendi içindeki özel durumları dikkate alarak değerlendirmektedir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2005/2684, K. 2005/3640 sayılı ve 16.06.2005 tarihli kararında, tarafların aralarındaki sözleşme kapsamında getirecekleri düzenlemelerle bir durumu mücbir sebep hali olarak kabul etmelerinin mümkün olduğuna hükmetmiştir. (Bkz Sözleşmelerin İfa İmkansızlığı –Kasaroğlu 2016)

Bununla birlikte 2017 yılında Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı ile (2017-1190 esas ve 2018-1259 karar ile Mücbir sebep hali tanımlanmış ve salgın hastalıklarında bir mücbir sebep hali olduğu belirtilmiştir.

Force major ‘un tam bir tanımının birçok ülkenin hukukunda tam olarak yapılmaması nedeni ile bu konudaki sözleşme maddesinin dikkatli bir şekilde oluşturulması ve bir olay vukuunda aynı titizlikle incelenmesi gerekmektedir. Buna karşın Force Major hususu Çin Sözleşme Hukukunda bu husus detaylı bir şekilde incelenmiş olup, bizdeki uygulamaya birçok husus bakımından çok yakın bulunmaktadır.

Bu konudaki standart uygulama mücbir sebeplerin ismen belirlendiği ve ilaveten sözleşme taraflarının makul ve imkân dahilindeki kontrolleri dışındaki olayları kapsayacak bir mücbir sebep klz’unun oluşturulması şeklindedir.

Bu cümleden olmak üzere mücbir sebep maddelerinde bu tip olaylar olarak belirtilen vakalara ‘’any epidemic or pandemic events including Corona-19’’ şeklinde veya ‘’any application or any action taken by any public authority or attendant person related to epidemic or pandemic events including Corona -19 ‘’ şeklinde bir ilave yapılabilir. Ancak genelde force major klz’larının genel ifadeleri kapsaması daha uygun olacaktır. Corona -19 dışında olaya yaklaşırsak bir farklı salgın türü ile ne zaman nerede karşılaşacağımız bilinmemektedir. Zaten bu maddenin asli unsuru da budur. Bu klz bizi bizim kontrolümüz dışında gelişen anormal durumlara karşı korumaktadır. Bu yüzden Bımco klz’undaki gibi genel ve daha kapsayıcı bir ifade olan ‘’ INFECTIONS or CONTAGIOUS DISEASES’’ un kullanılması daha uygun olacaktır. Fakat unutulmaması gereken husus bu gibi klz’lar çıft yönlü olup sözleşmenin iki tarafı içinde geçerli olmaktadır. Böyle bir madde, aksi sözleşmede yer almıyorsa ifa suçlusu durumunda olan kiracıyı da koruyacaktır

Yukarıda belirtildiği üzere detaylı bir force major kloz’u karantina eylemleri , salgın hastalık dahil her hangi bir neden ile (sözleşmeye taraf olanlardan kaynaklanmayan) limana yada bir yükleme tahliye noktasına giriş çıkış engellerini, kamu otoriteleri ,yetkililer veya böyle bir görev verilmiş kişilerin kısıtlamalarını ,alıkoymalarını ,kara ve sahil kısmındaki nakliye ile ilgili engelleme ve bozulmaları mücbir sebep vakası olarak içerebilir. Eğer bir force major maddesi bunlara havi olup bunlardan biri, tarafların kusuru olmaksızın onların kontrolü dışında ortaya çıkmış ise bu force major maddesi devreye girecektir. Örneğin eğer liman kapalı ise veya kara kısmında nakliye ile ilgili sorunlar yüzünden mallar limana gelmiyorsa. Ya da liman içinde geminin kenarına gelmiyorsa. Veya o limanda salgın bir hastalık varsa ve bu geminin çalışmasını engelliyor, sözleşmeden doğan borcun yerine getirilmesine imkân vermiyorsa bu vakalar mücbir sebep olarak ileri sürülebilecektir.

Yine benzer şekilde hemen hemen tüm mücbir sebep klozlarında mücbir sebep olayının sözleşmenin yapıldığı anda makul bir şekilde önceden bilinememesi, öngörülememesi, ön görülmesinin de beklenmediği, olağan dışı bir durum olması gerektiği şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Ayrıca bu mücbir sebep olayının borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkmış olması gerekmektedir.

Mücbir sebeplerin sonuçları genellikle sözleşmede taahhüt edilen işin ifa edilememesi, yani ifa imkansızlığı, askıya alınması, ihbara dayalı fesih hükümleri olsa da ifa süresinin uzatılması yada kısmen ifa edilmesi şeklinde gerçekleşebilir.

Bununla birlikte borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.(TBK 136)

Önceden ön görülmesi mümkün olmayan ve borçludan kaynaklanmayan bir mücbir sebep nedeni ile burcun ifası mümkün değilse bu borcun ifa edilmemesinden borçlu sorumlu olmayacaktır.

Fakat gecikme, ya da sözleşmeden doğan taahhüdün ifa edilememesi zaten bunun yapmakla yükümlü olan tarafın kusuru nedeni ile yapılamıyorsa, sonra bunun üzerine bir force majör maddesi olayı ortaya çıkarsa, bu maddeye dayanarak borçlu bu borcundan kurtulamayacaktır. Bu force major vakası sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilmesini kısmen engelliyorsa, bu performansı sağlayamayan taraf sadece bu forca major maddesi vakasının etkilediği kısımdan dolayı sorumlu olmayacaktır.

Mücbir sebep haline salgın hastalık bakımından güncel bir örnek olarak; Çin Ticaret Bakanlığı tarafından akredite edilen Çin Uluslararası Ticaretin Geliştirilmesi Konseyi (CCPIT)talep edilmesi durumunda, Çin’deki işletmelere onların okyanus aşırı partnerleri ile ilişkileri bu salgın nedeni ile etkilenmiş ise Force Major belgesi vermektedir. Fakat Dünya Sağlık Örgütü bu salgını pandemic olarak ilan etmeden önce İngiliz mahkemelerinde bu belgelerin sağlam bir delil ve hukuki bir niteliği olmayacağı beyan edilmekteydi. Fakat artık bu hastalık ya da virüs pandemic bir vaka olup, resmi kamu otoritelerinin vermiş olduğu bu tip belgeler her olayın kendi özel durumuna bağlı olmak üzere bir anlam ifade edebilecektir.

Bir sözleşme tarafının böyle bir sertifikaya güvenip onu borcunu ifa etmemesinin gerekçesi olarak ileri sürebilmesi için yukarıdaki açıklamalarımızın ışığında force major maddesinin buna imkân tanıması yani böyle bir salgın hastalığı içermesi ve salgının yada başka bir mücbir sebep olayının gerçek durumu ve derecesi borçlunun bu edimini yerine getirmesine ciddi bir şeklide engel olması gerekmektedir. İngiliz mahkemelerinin bu belgelere tatmin edici delil olarak bakmayacağı yukarıda belirttiğimiz ölçüde düşülmekle birlikte Çin mahkemeleri Sars 2003 ile ilgili bazı davalarda epidemic olan bu hastalığı bazı davalarda force major kapsamı içinde değerlendirmiş, bazı davalarda ise aynı sonuca varmamıştır.

ÖZETLE;bir force major maddesinin Qualification Criteria (yani bu klz’un muhtevası ,kapsadığı doğal afetler ve savaş ,iç karışıklıklar, salgın vb gibi tarafların kontrolü altında olmadan ortaya çıkan kaçınmaları yada önlemeleri mümkün olmayan olaylar), Causation Criteria (Karşılaşılan olayın gerçek mahiyeti ve etkisi.

Yani taahhüt edilen performansın gerçekleştirilememesi bakımından oynadığı rol. İhbar borcu; bir sözleşmeden taahhüt edilen iş böyle bir force major olayı nedeni ile gerçekleştirilemeyecek ise derhal bunun karşı tarafa bildirilme ve karşı tarafın bu nedenle kaybının azalması için imkân dahilindeki tedbirlerin alınması hususu gibi temel unsurları bulunmaktadır.

Eğer kira ya da satış sözleşmelerinde force major maddesi yoksa bu taktirde Frustration doktirini devreye girecektir.

II –E-Frustration

Sözleşme de geçerli bir mücbir sebep maddesi yoksa, armatörler ve kiracılar bir virüs veya salgının onların sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmelerini engellemesi halinde frustration genel doktirinini gündeme getirebilirler.

Frustration sözleşme sırasında ön görülemeyen ve sonradan ortaya çıkan bir olay ya da durum borçlunun bu borcunu yerine getirmesini imkânsız hale getirirse, bunda borçluya atfedilecek bir kusur da yoksa borçluya hiçbir sorumluluk yüklenmeksizin sözleşmeyi sona erdirme hakkı vermektedir. Borçlu borcunu yerine getirmekten kurtulmaktadır. Bu sözleşmenin her iki tarafı içinde geçerlidir. Örneğin yukarıda sözü edilen Evia olayında olduğu gibi Basra’da sonradan ortaya çıkan İran –Irak savaşı nedeni ile limandan hareketine müsaade edilmeyen ve limanda kalan gemi nedeni ile kiracının frustration ilan ederek belli bir tarihten sonra armatörün kira ödeme talebini ret etmesi hakem tarafından kabul edilmemiş, fakat bilindiği üzere hakemin bunu uygun görmemesine karşın temyiz mahkemesi ve House of Lord farklı gerekçeler ile bu kararı bozarak kiracıyı haklı görmüşlerdir. House of Lord’un kararına akdin imzalandığı tarihte böyle bir savaşın olmaması, bunun ön görülmesinin de mümkün bulunmaması ve çıkan savaşın süresi ve mahiyeti itibari ile burcun ifasını engellemesi esas teşkil etmiştir.

Buradan da anlaşılacağı üzere frustration sözleşme taraflarının kabahatleri olmaksızın, sonradan ortaya çıkan beklenmeyen bir durum nedeni ile sözleşmeden doğan sorumluluklarını yerine getirememeleri durumunda onlara hiçbir sorumluluk yüklemeden bu borçlarından kurtulma imkânı sağlamaktadır. Ancak bu sebepler dolar çok arttı, faizler çok yükseldi, liman kısa süreli kapalı kaldı vb gibi eften püften olaylar değildir. Örneğin Çin de yaygın epidemic bir hastalık olan (Corona -19) un etkin olduğu ve risk yarattığı limanlar arasında geminin çalıştırılması bu hastalıktan etkileniyor ve yapılamıyorsa, ne zaman yapılacağı da belli değil ise , yada Çin de Corona-19 ‘un etkilediği bir liman ile bu hastalığın olmadığı başka bir ülke limanı arasında geminin COA ile çalıştırılması bakımından bir anlaşmanın varlığına rağmen, emin olan liman ülkesi Çin den gelen gemilere limana girmesine yasak koymuş ve bu yasağın ne zaman kalkacağı da bilinmiyor, ancak kısa sürede de kalkacağı düşünülmüyor ve bu hastalık giderek yaygınlaşarak pandamic hale dönüyorsa bu şartlar altında bir frustratıon doktrini durumu ortaya çıkabilecektir. Fakat Malezya’nın ya da Avustralya’nın Çin’den gelen gemilere 14 ya da 20 gün karantina uygulaması bir Frustration nedeni değildir.

Buradan da anlaşılacağı üzere; sadece sıkıntı (taraflardan birinin karşılaştığı ekonomik güçlük), uygunsuzluk, ya da maddi kayıp gibi kişiye özgü sıkıntılar ya da piyasa dalgalanmaları frustrate uygulanmasına imkân sağlamaz.

Bir sözleşmenin uygulanamaz olma doktrini bir hal ya da durumun beklenmedik bir şekilde, sözleşme taraflarının (kiracı ve armatör) kontrolü dışında zuhur ederse ve durum fiziki ve ticari olarak kira sözleşmesinin şartlarının yerine getirilmesini imkânsız hale getirirse yada tarafların bu konudaki edim borcunu sözleşmenin yürürlüğe girdiği andakine göre köklü olarak çok farklı bir yükümlülüğe döndürürse uygulanabilir.

Bu nedenle bir salgın hastalık nedeni ile bir sözleşmeden doğan borcun ifa edilememesinde (sözleşmeye konu olan karşılıklı edimlerin yerine getirilememesi) bu salgının o andaki durumuna, büyüklüğüne, gerçekten bu sözleşmeden doğan performansın yerine getirilememesine neden olup olmadığına bakılacaktır.

Unitramp v Garnac Grain Co(The Hermine )1979 1 Lloyd’s Rep 212 davasına konu olan olayda;

Baltimore Form C Charter Party ile gemi US Gulf’tan Kuzey Avrupa’ya 3 sefer için bağlanmıştır. M/V HERMİNE ilk sefer için nomine edilmiş ve açık denizden 140 mil içerde Misisipi Nehri içindeki bir Nehir limanı olan Destrahan da yükleme yapmak için hiçbir problem ile karşılaşmadan buraya varmış, yüklemesini yapmış ve buradan hareket etmiştir. Fakat nehirde çıkışa doğru seyrederken limandan 115 mil aşağıda Güney Batı Pass da siltasyon (kum ve kaya ile topuk ya da blokaj oluşması)nedeni ile kalarak nehirden denize çıkamamış ve burada yaklaşık 38 gün kalmıştır.

Sonuçta gemi limandan kalktıktan sonra ve limandan 115 mil açıkta böyle bir durumla karşılamıştır. Ayrıca liman nomine edildiğinde de böyle bir durum mevcut değildi.

Yani bu engel daha sonra ortaya çıkmıştır. Bu olay 38 günlük bir gecikmeye rağmen sadece bu gecikme dışında anormal bir durum, sefere konu olan ticaretin ya da hizmetin yapılmasını mümkün kılmayacak, yani frustration’a imkân sağlayacak bir sonuçta yaratmamıştır. Konu ile ilgili olarak çıkan anlaşmazlığın yargıya intikalinde temyiz mahkemesi tarafından yukarıda zikredilen tüm bu hususlar dikkate alınarak, kira sözleşmesinde aksi yer almıyorsa, bir limanda geçici olarak gecikmeye neden olan ve frustrate yaratmayan bir durum zuhur ederse bunun o limanın emin olma niteliğine halel getirmeyeceğine hükmedilmiştir. Aynı karar 2008 yılında Independent Petroleum Group Ltd v Seacarriers Count Pte Ltd (The Count)2008 1 LLyod’s Rep 72p76 davasında da verilmiştir.(Bkz Steamship Mutual –Can delay make a port unsafe) olayında da dikkate alınmıştır.

Kısaca limanda zuhur eden ve gecikmeye neden olan olay bu kira sözleşmesinden hasıl olan borcun yerine getirilmesine imkân tanımamalıdır. Aynı gerçekten hareketle bunu Corona -19 yada başka bir salgın içinde yarattığı etkiye göre kullanabiliriz.

Eğer bir virüs yada salgın bir kira sözleşmesinden doğan edimin yerine getirilmesini (geçici bir süre için değil) mümkün kılmıyorsa yada kira sözleşmesinin yapıldığı ana göre bunun yerine getirilmesi için borçlunun yapması gerekenleri ve yükümlülükleri köklü olarak anormal bir şekilde artıyorsa bu durumda bu sözleşme ifa edilemez olacaktır. Sözleşmeden doğan borcun yerine getirilmesini mantıksız ve imkânsız kılacak bir gecikme olmaksızın zuhur eden bekleme ve zaman kayıplarında bunun kime ait olacağını ise kira sözleşmesinin emin liman, salgın hastalık, mücbir sebep ve varsa ilgili diğer klz’ların hükümleri belirleyecektir.

Yukarıdaki açıklamaların ışığı altında genel olarak frustration ‘u uygulamak çok kolay bir husus değildir. Çünkü bunun uygulanabilmesi için uzun ve belirsiz bir gecikme gibi çok ciddi ve önemli bir olayın ortaya çıkması gerekecektir.(Örneğin Savaş hali gibi)

II-F-Küçük Olay ve Sorunlar;

Bu bölüm bizim için önemlidir. Yukarıdaki açıklamalarımız dikkate alındığında Corona -19 için pandemic bir vaka dememiz bu yazının ilk hazırlandığında mümkün olmamakla beraber. Dünya Sağlık Örgütü de bu salgının bir pandemic olduğunu artık kabul etmektedir. Şu an 120 ülkede görülen, görüldüğü ülkelerin hepsinde de çok yaygın olmayan, bazılarında 1-2 vaka gibi görülen ,daha çok Çin’ de yaygın olan orada da yayılma hızı düşürülen bir durumdadır. Fakat İran ve İtalya gibi bazı ülkelerde çok yaygın olup, İtalya genelinde karantina ilan edilmiştir. Diğer ülkelerde de yaygınlığı ve vaka ölüm sayısı hızla artmaktadır.

Bir virüsün Pandemic olabilmesi için dünya genelinde yayılması ve etkilediği insan sayısının dünya genelinde çok fazla olması gerekmektedir. Artık bu gerçekleşmiştir. Ancak her liman ya da bölge kırmızı ya da sarı bölge niteliğinde değildir. Bu nedenle bir limanın olduğu şehir ya da bölgede 1-2 tane CORONA Virüsünden etkilenen kişi görülmesi nedeniyle alınan önlemler yüzünden ortaya çıkan gecikmeler bakımından bunun o limanın emin olup olmaması hususunda sözleşmenin tarafları arasında ihtilaflar çıkabilir. Bir kira sözleşmesi hazırlanırken buna dikkate etmek gerekecektir.

Örneğin bir gemide bulunan Çin ‘li bir personel, ya da Çin vatandaşlarından oluşan tüm gemi personeli için gecikmeye neden olan immigration ve sağlık kontrolleri yapılabilir fakat karantina uygulanmaz ise böyle bir durumda yukarıda belirttiğimiz mutad salgın hastalık ya da Force Major klz ları işlemeyecektir. (Force major maddelerini ise her spesifik olayı kayşayacak şekilde detaylandırmakta mümkün olmayacaktır.)

Ancak time charter bir bağlantıda personel teknik idare ile ilgili bir husus olduğundan kiracı ile armatör arasında bu gecikmenin armatöre ait olması nedeni ile sorun çıkacaktır. Sefer esası ile bir bağlantıda ise bu gecikme nedeni ile zaman saymayacak ya da gemi demurrage da ise saman sayımı duracaktır.

Böyle bir durumda meseleyi çözmek için kira sözleşmesinin ilgili maddelerinin ifadesi ve ihtilafların hallinde bu sözleşmeye uygulanacak olan kanunun hükümleri önem taşıyacaktır. Bu yüzden ch/p maddeleri hazırlanırken bu gibi hususların da dikkate alınması yararlı olacaktır. Önemli bir salgın hastalık nedeni ile gemi personelinin kontrolleri de dahil olmak üzere yapılan her türlü kontrol sonucu zuhur edecek gecikmelerin kiracı hesabına olacağının ilgili madde de (örneğin salgın hastalık klz’unda )hükme bağlanması (tabi kiracı tarafından kabul edilirse)armatörlerin yararına olacaktır.

III-SONUÇ

Yukarıda mesele birçok yönden ele alınarak dikkat edilmesi ve yapılması gereken hususlar özet olarak açıklanmaya çalışılmıştır. Ancak bir sözleşme taraflar arasında mutabakata varılan hususlara ve maddelere havi bir metin olduğundan önce bu maddeler üzerinde anlaşmak gerekecektir. Şüphesiz her sözleşme maddesinin para hususu yer almasa da maddi bir karşılığı ve maliyeti olacaktır. Bu nedenle de üzerinde anlaşılması pekte kolay olmayacaktır. Aynı şekilde epidemic ya da pandemic bir hastalığın riskinin kiracıya yüklenmesi içinde bulunulan piyasanın şartlarına bağlı olacaktır.

Zayıf bir piyasa da bunu yapmak çok kolay olmazken yükselen bir piyasada armatörlerin işi bu bakımdan daha kolay olacaktır. Bununla birlikte kiracıya kabul ettirilemese bile riskin ne olduğunun armatörler tarafından bilinmesi hak ve yükümlülüklerinin farkında olunması diğer önemli bir nokta olacaktır. HER ZAMAN BELİRTTİĞİM GİBİ BU MAKALE SADECE FARKINDALIK YARATMAK İÇİN HAZIRLANMIŞTIR. HER OLAYIN KENDİNE ÖZGÜ ÖZEL DURUMLARI VARDIR. BU NEDENLE BU KONUDA İHTİYAÇ OLDUĞUNDA UZMANLARA DANIŞARAK TARAFLARIN KENDİLERİNİ KORUYACAK ÖNLEMLER ALMALARI YARARLI OLACAKTIR.

İlk yazılışı 29.02.2020 İstanbul. Revize 18.03.2020

Yorumlar (0)
26°
parçalı bulutlu
Günün Anketi Tümü
DenizHaber.Com Tema güncellemesi yaptık. Yeni site dizaynımızı nasıl buldunuz?
DenizHaber.Com Tema güncellemesi yaptık. Yeni site dizaynımızı nasıl buldunuz?