İNGİLİZ MAHKEMELERİNİN YÜK TESLİM ORDİNOSU KONUSUNDA UTİKAD VE VDAD ‘YI HAKLI ÇIKARAN KARARI
Yazan Harun Şişmanyazıcı / Ekonomist
I-GİRİŞ
Malumunuz olduğu veçhile yaklaşık 5 yıldır ülkemizde acenteler , forwarder yada taşıyanların ordino keserek yada aynı görevi yerine getirmek üzere kopya konşimento üstünde malın nihai konşimento hamiline teslim edilmesi için derkenar malı serbest bırakma talimatı yazması veya buna mümasil bir etiket yapıştırarak teslimi mukabili bir ücret talep etmesine bunun kanunumuzda yeri olmadığı iddiası ile alıcılar(ithalatçılar) tarafından itiraz edilmektedir. Bu konu ithal maliyetlerinin artmasına, bu yolla enflasyona ve ihraç mallarının maliyetinin yükselmesine(700 milyon tl /yıl) sebep olduğu iddiası ile geçtiğimiz senelerde hükümet nezdinde TIM(Türkiye İhracatçılar Meclisi) tarafından dile getirilmiş, dönemin başbakanı ve ilgili bakanlıklar( Gümrük ve Ticaret Bakanı, Ekonomi Bakanı ,UDHB Bakanı ) bu konuya müdahil olmuşlardır.
Yük Teslim Belgesi ücretinin kaldırılması yönündeki talebin hükümet kanadında da iltifat görmesi üzerine konunun diğer tarafında olanlar; Vapur Donatanları ve Acenteleri Derneği(VDAD), UTİKAD ,DTO ve diğer meslek örgütleri bu ücretin tahsil edilmesini savunmuşlar, İstanbul Barosu dahil olmak üzere çeşitli platformlarda yapılan müzakerelerde ,sektör yetkilileri, akademi dünyası da bu belgenin gerekli olduğu ve karşılığında makul bir ücretin alınması yönünde görüş bildirmişlerdir. İstanbul Barosu tarafından tertiplenen panelde tarafımızdan da bu konuda ordinonun dünya genelinde uygulaması ve mukayeseli hukuk bakımından diğer ülkelerin hukuklarındaki yeri bakımından kapsamlı bir sunum yapılmıştır.
Sonuçta UDHB tarafından ,değişen koşullara göre revize edilmek üzere(TÜFE oranında) Yük Teslim Belgesi karşılığında max 150 tl tahsil edilmesini uygun görerek bu soruna noktayı koymuştur.
Yaptığımız çalışmalarda ,sunumlarda ve yayınlarda, dünyanın bir çok yerinde yük teslim talimatının hard copy şeklinde yada EDI (Elektronic Data İnterchange)talimatı şeklinde uygulamada olduğu, bu sistemin taşıyanların ve acentelerinin malı gerçek sahibine yani konşimentonun nihai hamiline teslim etmek bakımından büyük önem taşıdığı dile getirilmiştir. Yanlış bir teslimin malın gerçek alıcısının malını teslim alamaması gibi bir sonuç yaratabileceği ,alıcının kaybını sigorta karşılasa bile buna bağlı kayıplarının (ekonomik)telafi edilemediği ,taşıyanın ise ha keza büyük tazminat talepleri ile karşılaşabildiğinden söz edilmiştir. Bu nedenle acentelerin kendi ofisleri içinde ordino departmanı tesis ederek, konşimentoların ve diğer evrakların dikkatli bir şekilde kontrol edilerek doğru kişiye yük teslim belgesi keşide edildiği, bunun taşıyana ve/veya onun acentesine bir maliyeti olduğu, bunun karşılığı olarak ta makul bir ücretin alınmasının işin tabiatı gereği normal bir uygulama olduğunu vurgulanmıştır.
Bu belge ile taşıyan orijinal konşimento mukabili yada document of title niteliğine sahip olmayan bir taşıma belgesi keşide edilmiş ise adına bu belge keşide edilen kişiye yada şirkete yada onların kanuni temsilcilerine kimliklerini belgelemek sureti ile keşide edilmekte böylece taşıyan bu belgede cinsi, adedi ,miktarı belirtilen yükü teslim etmeyi taahhüt etmektedir. Dolayısı ile bu belgenin iki tarafı olup konusu ise maldır. Ayrıca burada malın bu belgede adı yazılana teslimi taahhüdü bulunmaktadır. Bu bakımdan da hukuki bir belgedir.
Bu sistemin uygulamasına karşı olanlar, yada uygulaması halinde bunun bir ücret mukabili yapılmamasını savunanlar , kanunda böyle bir uygulamanın olmadığından bahisle ,yapılan işlemin önemini göz ardı ederek ,değersizleştirdikleri bir işlem için ücret ödenmesinin de doğal olarak adil olmadığını ileri sürmüşlerdir.
Alıcılar fahiş ordino ücreti uygulamaları karşısındaki tepkilerinde haklı olmakla beraber, nadir kötü örnekleri bahane ederek sistemin tamamına karşı olmaları sektörde ve hükümet nezdinde kabul görmemiştir.
Türkiye’de bu olaylar cereyan ederken , İngiltere’de bu konu ile ilgili bir dava görülmeye başlamıştır. Bu olayda konşimentoda ordinonun keşide edileceği ve malın ordino vasıtası ile nihai alıcıya verileceği yazmasına rağmen ,Antwerp limanında uygulamaya konan ancak zecri olmayan Elecktronik Release System (ERS)ile mal kötü niyetli ve malın gerçek sahibi olmayan kişilere teslim edilmiş ve taşıyan MSC malın yanlış adrese teslimi yada başka deyişle malın gerçek sahibine teslim edilmemesi nedeniyle 2 konteyner muhtevası cobalt briquetts(kobalt biriket) yükü için 1.109.364,78 $ tazminat talebi ile karşı karşıya kalmıştır.
Bu dava hem delivery order’in önemini, taşıyanlar için malın yanlış adrese teslimi bakımından taşıdığı tehlikeyi, gerekli hukuki alt yapı ve IT bakımından gerekli güvenlik sağlanmadan delivery order’in fiziki teslimi yerine bunun yerine geçmek üzere içinde pin kodu bulunan ‘’release note’’(teslim emri) vb gibi elektronik sistemlerin uygulamaya konmasının potansiyel riski ve bu riskin taşıyanın üzerinde olmasını ortaya koymuş ve ilk defa 1992 Cogsa’ya atfen Ship’s delivery order’ın ,delivery order ile aynı anlama geldiği belirtilerek bir anlamda tanımı yapılmıştır. Aslında bana göre tanımdan ziyade delivery order ile ship’s delivery order ‘ın aynı temel özelliğe sahip olduğunu ,bununda taşıyanın malı bu belgede ismi yer alan kişi yada tüzel kişiye teslim taahhüdüne havi olduğunu ortaya koymuştur. Bu davada yargıcın bu somut olay bakımından ikisinin aynı anlamda olduğundan kasıt zannıma göre budur, yoksa sonuç bölümünde ve aşağıdaki paragraflarda açıklanacağı üzere bu iki belge uygulamadaki yeri bakımından birebir aynı değildir. Fakat buradaki önemli olan husus, bu dava da yargıç delivery order’ı ,hukuken ship’s delivery order’ ile aynı statüye çıkarmış ,hukuki bir belge olduğunu ortaya koymuştur.
Yukarıda zikredilen bu hususlar dikkate alınarak anılan davanın can alıcı hususlarının aşağıda belirtilmesinde fayda mülahaza edilmiştir.
II-MSC Mediterranean Shipping S.A v Glencore International AG(2017)EWCA Civ 365
Olayla İlgili bilgiler;
Ocak 2011 ile 2012 arasında yükleten Glencore International AG (Glencore),taşıyan MSC’nin gemileri ile Fremantle’den Antwerp limanına hemen hemen aynı taşıma şartları ile 69 kez yükleme/taşıma gerçekleştirmiştir. Bu 69 taşımada hiçbir sorun çıkmamış, ancak 3 konteyner içinde kobalt briket yükünün taşındığı 70’inci taşımada ERS(Elektronik Teslim Sistemi)uygulaması tahtında orijinal konşimento mukabili verilmesi gereken teslim ordinosu yerine email ile alıcı yada onun temsilcisine/acentesine yollanan ’’ release note’’içinde verilen pin kodu (numarası)ile malın MSC nin terminalinden çekilmesi uygulamasında ,bu kodu daha önce ele geçiren hırsızlar tarafından 2 konteynerin alınması(çalınması) yüzünden MSC teslim yükümlülüğünü yerine getirmemiş ve Glencore da bu nedenle MSC yi dava ederek zararının karşılanmasını talep etmiştir.
Bu taşıma için MSC tarafından keşide edilen konşimento ciro edilebilme kabiliyetine sahip olan emre bir konşimento olup ‘’to order’’olarak yükleyici Glencore’un emrine keşide edilmiştir. Konşimentoda notify adres olarak C.Steinweg NV (Steinweg)olup malları MSC terminalinden alarak kendi deposunda muhafaza etmektedir.
Konşimentoda aşağıdaki madde yer almasına rağmen bu dava konusu olan taşımada da bundan önceki 69 taşımada da bu hükme uyulmamış, mal hard copy(basılı belge)şeklindeki bir teslim ordinosu ile değil pin numarası ile verilmiş ve Glencore Antwerp limanında bu ERS uygulaması tahtında malın teslim edildiğinin farkında olmamıştır.
‘’if this a negotiable (to order/of)bill of lading ,one original Bill of Lading ,duly endorsed must be surrendered by the Merchant to the Carrier (together with outstanding freights)in Exchange for the goods or a delivery order’’
Taşıma Sözleşmesi ya da senedinde ihtilafların hallinde uygulanacak olan hukukun İngiliz Hukuku dava yerinin ise İngiltere olması hasebiyle dava İngiltere de açılmıştır.
İlk derece mahkemesi olarak İngiliz Ticaret Mahkemesi (Queens Bench Division –Commercial Court) konşimento da açıkça malın konşimento mukabili olarak tanzim edilecek teslim ordinosu ile nihai konşimento hamiline verilmesi gerekirken bu yapılmayarak bunun yerine bu anlaşma şartının hilafına pin numarası kullanılarak 2 adet konteynerin yanlış kişilere teslim edilmesi nedeniyle taşıyanın taşıma senedinden doğan malın taşınması ve doğru adrese teslimi ile ilgili yükümlülüğünü ve taşıtanın bu bakımdan mütemedi/emanetçisi sıfatı ile bu bailee (emanetçi olma )görevini yerine getirmediğine ve taşıtanı/nihai konşimento hamilini zarara uğrattığına hükmetmiştir.
MSC’de bunu temyiz mahkemesinde (Court of Appeal) temyiz etmiştir.
Bu olay ile ilgili olarak temyiz mahkemesinden; malın tahliyesi ile efektif teslimin gerçekleşip gerçekleşmediğinin ,elektronik bir sistem dahilinde pin kodu uygulamasının teslim ordinosu gibi yada onun yerine kaim olmak üzere konşimentonun yeterli bir substitute’u( malı almak için onunla değiştirilerek alınan ve taşıyanın bu belgede belirtilen malı yine belirtilen kişiye teslim etme taahhüdü olan ve bu bakımdan artık mal üzerindeki tasarruf yetkisini devrettiği bir belge)olup olmadığının belirlenmesi talep edilmiştir.
MSC’nın Temyiz dilekçesinde yer verdiği argümanları ve temyiz mahkemesinin bu iddialara karşı görüşleri aşağıda belirtilmiştir.
1-Pin numarası (Kodu)sembolik olarak malın teslimi niteliğindedir;
MSC pin numarasının Steinweg’e verilmesi ile hukuken Steinweg’in malın üzerinde tasarruf yapma hakkını elde ettiğini ileri sürmüştür. Bu cümleden olmak üzere MSC pin numarasının verilmesi ile sembolik olarak teslimin gerçekleştiğini ,alıcının bu kodu belirtmek sureti malı alabileceğini ,bir anlamda mal ile bunu değiştirebileceğini vurgulamıştır. Klasik tanımı ile pin numarasının adeta malın muhafaza edildiği deponun anahtarı olduğunu izhar etmiştir.
Yargıç Sir Chirstopher Clarke bu iddiayı güçlü bulmamış ve karşılık olarak, taşıyan tarafından gerçek (genuine) orijinal konşimento mukabili malın teslim edilebileceğini, ancak yük ilgilisinin yük teslim belgesi yada sembolik bir hareketle(elektronik teslim emri)ile gerçekte malı teslim almadığını ,böyle bir belgenin yada ona şamil bir uygulama ile malı teslim alma imkanını elde ettiğini ikisi arasında fark olduğunu ileri sürmüştür.
MSC’nin görüşünde pin kodunu iptal etmek mümkün olmakla beraber , paratikte bunu meşru(hukuki) bir şekilde yapmalarının mümkün olmaması nedeni ile teslimin pin kodu ile yapıldığı belirtilmiştir.
Sir Christopher Clarke ilk derece mahkemesi yargıcının görüşünü benimseyerek, pin kodunun geçerli kaldığı süre içerisinde MSC Belçika’nın, her ne kadar Glencore ve Steinweg’e karşı bu bakımdan bir akdi hakka sahip olmasa da ,pin numarasını iptal etmek için her türlü imkan ve güce sahip olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte MSC’nin bu imkanı kullanmadığı bu yüzdende iddiasının geçerli olmadığı belirtilmiştir. Ancak konşimentoda malın teslimi bakımından pin numarasının verilmesinin yeterli olacağı hususunda bir ifade olsaydı durumun farklı olabileceği de yargıç tarafından beyan edilmiştir.
2-Delivery Order olarak ‘’Release Note’’(Teslim emri )ve Pin Codu
MSC konşimentonun yukarıda açıkça ifadesi verilen maddesi bakımından pin kodunu ihtiva eden ‘’release note ‘’un kendisinin aslında bir teslim ordinosu niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.
Delivery order’in tanımının konşimentoda yapılmadığını ve bu nedenle bunun geniş bir anlama gelebileceğini ve böyle yorumlanabileceğini belirtmiştir.
İlaveten ;Steinweg’e pin kodunun verilmesinin terminale/limana doğru kodu beyan eden ilk kişiye malın teslimi anlamanı taşıdığını ileri sürmüştür.
Mahkeme bu iddiayı kabul etmemiştir. İngiliz hukuk sistemi altında bu olaydaki gibi bir durumda sözü edilen ve verilmesi istenen teslim ordinosunun 1992 Cogsa da tanımlanan Ship’s delivery order ile aynı anlama geldiğini izhar etmiştir. Bu cümleden olmak üzere; armatör tarafından teslim talimatı(delivery order )gerçek teslime(actual delivery)e bir alternatif olarak konşimento ile değiştirilmek sureti ile onun yerine bu belge verilmektedir. Bu belgede taşıyanın bu teslim ordinosunda yazılı olan malı ve miktarı yine bu belgede yer alan gerçek ya da tüzel kişiye vermeyi taahhüt ettiği vurgulanmıştır.
(Kanımızca yargıcın burada sözünü ettiği benzerlik taşıyanın malı teslim etme taahhüdü altına girmesidir. Ancak ship’s delivery order ve teslim ordinosu bize göre kullanım nedenleri itibari ile farklı iki dökümandır;
1992 Cogsa ‘da ship’s delivery order shipping docüments(taşıma dökümanları ) başlığı altında konşimento ve seaway bill ile birlikte yer almakta, 5 (1) b de ise conract of carriage başlığı altında yer almaktadır. Yani taşıma sözleşmesi başlığı altında yer almaktadır. Buradaki tanımı yukarıda açıklandığı üzere section 1 e yapılmakla birlikte taşıma sözleşmesi bakımından ilişkisi bu belge ile taşıma sözleşmesine konu olan malın bunun altında teslim ordinosunda belirtilene teslim edilme taahhüdü içermesidir. Örneğin dökme yüklerin taşınmasında taşıyan tek konşimento keşide etmekte , daha sonra yolda bu malın bir kısmı farklı bir kişiye satılmış ise takip edilecek yol ya daha önce keşide edilen konşimento ve kopyalarını alarak, yeniden iki tane ayrı konşimento keşide edilmesi ve bu konşimentoların üzerine yapılan değişiklikle ilgili bir bilginin konması, yada yine ilk keşide edilen ve gemideki malın tamını içeren orijinal konşimento ve kopyalarını alarak onun yerine ship’s delivery order keşide edilerek bunun üzerinde malın teslim edilecek miktar ve cinsinin,teslim edilecek tarafın yazılması gerekmektedir. Daha da ötesinde bu dokümanın üzerinde konşimentoda yer alan şartlar ve Hague Rules’a atıf da yapılmaktadır.
Bu anlamda ship’s delivery order 1992 Cogsa’da belirtildiği gibi konşimento ve seaway bill olmasa da malın alınması için taşıma senedi yerine keşide edilen ve taşıyanın teslim taahhüdünü içeren bir belge olup , bu bakımdan teslim ordinosu ile aynı fonksiyona sahip olsalar ve 1992 Cogsa tahtında hukuki bir dokuman olsalar da aralarında bir nüans farkı bulunmaktadır. Bu nedenle İngiliz hukuk rejimi tanımı tahtında; ships delivery order pandı küvertürü altında olan ve Hague /Hague Visby Rules’ın uygulandığı bir belge olabilmektedir.(Pandı kuvertürü bu belgede Hamburg Konvansiyonu zorunlu olarak uygulanmıyorsa, taşıyanı Hague/Hague Visby den daha yüksek sorumluluk altına sokacak bir maddenin olmaması ve 1992 Cogsa’nın aradığı taşıyanın teslim taahhüdünün bulunması halinde sağlanmaktadır. Bu nedenle 1999 yılında Gard’ tarafından bu konuda yayınlanan makalede ;ship’s delivery order’ın konşimento ile aynı karakteristiklere sahip olduğu ,taşıyanın bu belgede yazılı olan malı eksiksiz ve hasarsız olarak bu belgede yazılı olan kişiye teslim edilmesi hususunda açıkça yada zımni bir taahhüdünün bulunduğunu belirtmektedir. Hatta malda hasar be eksik varsa adına gemi teslim ordinosu keşide edilenin taşıyandan zarar ve ziyanının talep etme hakkının olduğu vurgulamaktadır. Bu bir anlamda yükletenin taşıma sözleşmesi tahtında taşıyandan malı talep etme hakkını bu gemi teslim ordinosunda yazan kişiye devri anlamını taşımaktadır. Buda bu belgenin bu bakımdan aynı konşimento gibi bir fonksiyon ifa ettiğini ortaya koymaktadır. Buna karşın bu taahhüt altına giren taşıyan da yukarıda açıklandığı üzere mala gelecek olan hasar ve kayıplar bakımından sorumluluğunu sınırlama hakkını elde etmektedir.(Hague Rules/Hague Visby, veya zorunlu ise Hamburg Konvansiyonu, yada bunlara mümasil ulusal yasa hükümleri uyarınca)
Bu anlamda gemi teslim ordinosu ya da talimatı (Ship’s delivery order ) konşimentonun 3 fonksiyonundan ikisi olan malin taşıyan tarafından teslim alındığını ve taşıma sözleşmesinin delili olma özelliklerine sahip olmaktadır.
Oysa bilindiği üzere delivery order başka deyişle yük teslim ordinosu şekli itibari ile bir çok yerde ve ülkemizde şekline ve muhtevasına bağlı olarak bu kadar kapsamlı niteliklere sahip bir belge değildir. USP/600/ISBP UCP 600 Uniform Customs and Practice for Documentary Credits’e göre ‘’delivery order’’bir taşıma belgesi(Transportation document)yada taşıma sözleşmesi olmayıp eşyanın nakliye prosesinde yer alan sözü edilen dokümanların fonksiyonlarını ifa etmelerine yardımcı olan onların bir substitute’ı niteliğindeki belgedir.
Ancak bu yargı kararı 1992 cogsa daki tanımı dikkate alarak sözünü ettiğimiz somut olaydaki gibi bir klz vasıtası ile konşimento ya da bir taşıma sözleşmesinde yer alan teslim ordinosunun anlamının 1992 Cogsa’daki tanımla aynı anlama geldiğini belirterek ilk defa teslim ordinosunun hukuki niteliğine bir açıklama getirmiştir. Bu açıklama bizim üst paragraflarda daha önce yaptığımız çalışmalarda ortaya koyduğumuz argümanları destekler niteliktedir. KISACA TESLİM ORDİNOSU BİR TAŞIMA SÖZLEŞMESİ ALTINDA KEŞİDE EDİLEN VE BU BELGE İLE TAŞIYANIN MALI HASARSIZ VE EKSİKSİZ TESLİM ETME TAAHHÜDÜ ALTINA GİRDİĞİ HUKUKİ VE ÖNEMLİ BİR DOKÜMANDIR.)
Yargıca göre kesin olan nokta ;bu şartlar altında tarafların aşağıdaki hususta işin başında anlaşmış olmalardır;
‘’Yük teslim belgesi , bir konşimentoya ait anahtar niteliğinde olmalı ,yanı malların burada yazılı olan tarafa teslimi için taşıyanın taahhüdünü içermelidir. Burada taşıyanın malı teslim taahhüdünde bulunduğu taraf Glencore ya da Steinweg’dir. Yani Glencore’un acentesidir.’’
Pin numarası ise taşıyanın böyle bir taahhüdüne havi belge değildir. Bu nedenle de bir teslim ordinosu olarak kabul edilemez.
Bu yüzden terminalde pin nosu ilk defa girildiği zaman teslim gerçeklememiş ve MSC’nin Glencore karşısındaki yükümlülüğü devam etmiştir.
Ancak konşimentoda malın terminale boşaltılması ile teslim edilmiş sayılacağı yazsaydı, durum farklı olacak ve taşıyan bu bakımdan terminale boşaltma ile teslim vecibesini yerine getirmiş olacaktı.
3- Release Note(Teslim Emri)ve Pin numarası Ship’s Delivery Order(Gemi Teslim Belgesi) dır.
Yukarıdaki paragrafta belirtilenden farklı olarak , burada önemli olan husus ‘’release note-Teslim Emri’’nin bir teslim taahhüdünü ihtiva edip etmediği kadar basit değildir. Önemli olan bu girişimin kimin lehine olduğudur.
MSC pin kodunu ihtiva eden ‘’release note’’un 1992 COGSA’nın 1(4) ünde yer alan Ship’s delivery order olduğunu ve kim önce pin nosunu sisteme girerse malın ona teslim edileceği hususunda taşıyanın bir taahhüdüne havi olduğunu iddia etmiştir.
Mahkeme konşimentoda yer alan ve üst paragraflarda belirtilen maddenin lafzına ve ruhuna göre burada teslim ordinosu ile MSC’nin malın Glencore yada Steinweg’e teslimi ile ilgili bir taahhüdün olmasının istendiği ,ancak bunun pin kodu uygulaması ile pin codunu giren ilk kişiye malın teslimi yükümlülüğü ile aynı olmadığını belirterek MSC ‘nın bu iddiasını kabul etmemiştir.
Yargıcın bu yaklaşımı , ship’s delivery order’ın pratikte ne maksatla kullanıldığı dikkate alınırsa (Ki bunu yukarıda detayı ile açıkladık)delivery order(teslim ordinosu)da gemi üstündeki yükün ne kadarının kime teslim edileceği yer almaktadır. Yoksa bu belgeyi ilk getirene mal teslim edilmemektedir. Bu nedenle release note ve burada yer alan pin kodu ship’s delivery order değildir.
4-Estoppel ;(Evvelce Yapılan bir işin veya verilen ifadenin sonradan ileri sürülen bir iddiayı savunmaya engel olması )
MSC ERS (Elekronik Teslim Sistemi)uygulamasının daha önce 69 taşımada kullanıldığını, bu sistem eğer konşimentodaki maddeye aykırı ise Glencore’un buna itiraz etmesi gerektiğini ancak Glencore ‘un böyle bir şey yapmadığını yani mevcut şikayetini ve iddiasını önceki taşımalarda ileri sürmediğini beyan etmiştir.
İlk derece mahkemesi yargıcının görüşü paralelinde Sir Christopher Clarke bunu kabul etmiştir. Çunkü Glencore tarafından mukavele ihlaline dayandırılan olay teslimin pin numarası karşılığı yapıldığı şeklinde bir iddiaya dayandırılacak kadar basit bir husus değildi. Ancak bununla birlikte bu teslim sonuç itibari ile Glencore ya da onun acentesine yapılmamıştır.
Glencore ya da onların temsilcileri tarafından 69 seferde uygulanan sistem yerine başka bir uygulama yapılması konusunda bir itiraz ya da öneri yapılmamıştır.
Gerçek olan husus mevcut durumda bir çok kere pin numarası verildikten sonra teslimin yapılması bu teslimlerde hiçbir sorun olmaması ve bu sistem olmasaydı durumun ne olacağı hususunda hiçbir şey söylememesiydi. Yani kısaca bir problem olmadığı için buna itiraz edecek bir durum hasıl olmamıştır. Ancak daha ilginci mahkemenin Glencore ‘un Antwerpte ERS sisteminin uygulandığından haberinin olmadığını tespit etmiş olmasıdır.
Bu sonuçta dikkat edilirse armatörler için önemli bir sonuçtur. Bir mukavele ihlalinin sürekli uygulanması , buna karşı tarafın sesini çıkarmaması ve itiraz etmemesi artık taraflar arasında bu uygulamanın zımnen mukavele maddesinin yerine geçebileceği gibi düşünülse de mahkeme bu somut olayda bunu kabul etmemiştir.(Örneğin;Zamanla Mukayyet Kira sözleşmelerinde kiranın sürekli geç ödenmesine rağmen buna sesini çıkarmayan gemi sahibinin örneğin 5 inci seferde yine kiranın geç ödenmesi durumunda önceden bu konuda ihbarda bulunmadan bunu mukavele ihlali saymasının kabul görmemesi gibi. Çünkü bu geç ödeme adeta taraflar arasında bir usul haline gelmiştir. Armatör bir uyarı bildirimi ile ve bankasına talimat vererek geç ödenen kirayı kabul etmeyerek, müteakip geç ödemeler için bu mukavele hükmünü işletebilir. Bu olayda şekli itibari ile buna benzer olsa da, mahkeme bu olayda aynı yönde bir değerlendirme yapmamıştır.)
5- Olayın sebebi (Causation)
MSC 13 Şubat 2017 tarihli başvuru ile (application notice)mahkemeye yeni delil sunmuş ve temyiz bildirimini olayın nedenini de içeren (issue of causation)bir ilave ile değiştirmek istemiştir.(Daha doğrusu tadil etmek istemiştir.)
Bu cümleden olmak üzere bu talebinde MSC yeni bir iddia da bulunarak, MSC’nin değil Steinweg’in IT alt yapısındaki bir zafiyet nedeniyle bu sistemin kötü niyetli kişilerce hack’lenerek pin kodunun çalınmasına imkan sağlandığını ileri sürmüştür. İlaveten Glecore’un açıklama sürecinde bu konuya değinmediğini ve mahkemeye yeterli belge sunmadığını beyan etmiştir.
Mahkeme MSC’nin bu temyiz dilekçesini revize etme ve bu konuda ilave araştırma yapma talebini geç kalınmış bir istek olarak değerlendirerek kabul etmemiştir.
Mahkeme ilk safhadan beri cyber suç ile hırsızların sisteme girerek bu pin numarasını çalabilme ihtimalinin yüksekliğinin zaten bilindiğine dikkat çekerek, bunun çok aşikar bir şey olduğunu ancak bu kadar açık ve aşikar olmayan hususun hırsızların bu pin koduna erişmelerinin yada ele geçirmelerinin Steınweg’in bilgisayar sistemine girerek yapılması olduğunu belirtmiştir.(Bunun tersi olarak MSC’nin bilgisayar sistemine girerek yada başka bir şekilde de ele geçirilebilmesi de mümkün olup, bu konuda da kesin bir bulgu mevcut olmadığı dile getirilmiştir.)
Sonuç itibari ile temyiz mahkemesi ya da başka deyişle istinaf mahkemesi MSC’nin bu temyiz talebini kabul etmeyerek ilk derece mahkemesinin kararını onaylayarak MSC’yi bu olayda suçlu bulmuştur.
III-SONUÇ
Bu mahkeme kararı aşağıda belirtilen nedenler ile bizim için çok önemlidir.
1-Bu dava ve sonucu bize Türkiye’de bir kesimin farklı bir görüşe sahip olmasına rağmen yük teslim ordinosunun ne kadar önemli ve hukuki bir belge olduğunu ortaya koymuştur.
2-İngiliz mahkemesi ilginç bir şekilde delivery order’ın 1992 Cogsa ‘da yer verilen ve bu act ‘da 1(4) de tanımı yapılan ship’s delivery order ile bu somut olayda aynı anlama geldiğini belirterek ilk defa açık bir şekilde bu dokümanın tanımını yapmıştır. İngiltere de görülecek davalar bakımından bu önemli bir husustur. Oysa delivery order yukarıda detayı ile açıklandığı üzere ship’s delivery order’dan genelde daha farklı mütalaa edilmektedir. Delivery order ‘ın aynı ship’s delivery order gibi taşıyanın mali teslim taahhüdüne havi olduğunun İngiliz istinaf mahkemesi tarafından belirtilmesi bizim mahkemelerimize de örnek olacak bir karardır. Her ne kadar 1992 Cogsa bizi bağlamasa da ülkemiz de yük teslim ordinosunun, mahiyeti ,şekli, muhtevası ve uygulama prosedürlerinı düzenleyen yasal bir zemin olmadığından mecburen gerektiğinde yabancı ülkelerin bu konudaki uygulamaları örnek alınmaktadır. Buda bu açığın kapanması için yasal bir düzenlemeye ihtiyaç olduğunu ortaya koymaktadır.
3-Yine bu olay göstermektedir ki konşimento ya da taşıma sözleşmesinde malın teslimi, konşimento yük teslim talimatı ilişkisi ya da yük tesliminin yük teslim ordinosu yerine onun yerine kaim olacak ERS gibi sistemlerle yapılmasını hükme bağlayacak olan maddelerin lafzının çok dikkatlice ve taşıyanı koruyacak şekilde yapılması gerekmektedir. Yada daha adil olunması için her iki tarafında çıkarını koruyacak adil ,muğlak olmayan bir şekilde tanzim edilmesi gerekmektedir.
4- Dünyanın bir çok yerinde ERS sisteme ya da başka deyişle EDI sistemlere geçilmektedir. Endüstri 4.0 ile nesnelerin interneti yolu ile hard copy yerine işlemler elektronik ortamda yapılmaktadır. Bunlar kolaylıklar ve hız getirmekle beraber cyber ataklar içinde zemin hazırlamaktadır. Dünyanın bu gün gündeminde olan en önemli konu cyber ataklar olup, paraya ,veri ve bilgiye, operasyonel unsurlara ve alt yapıya saldırılar önümüzdeki yılların konusu olacaktır. Bizde mecburen yakın bir gelecekte bu sistemleri zecri ya da arzuya tabi olarak uygulayacağız. Bu nedenle bu sistemlere geçerken güvenlik alt yapısını ,hukuki mevzuatını iyi tespit edip ,bu sistemleri sürekli takipte tutup yeni tehlikelere zamanında cevap verebilecek mekanizmaları oluşturmalıyız.
5-Aslında MSC bu olayda ‘’release note’’ da kendisini koruyacak tüm maddeleri koymasına rağmen bunlar onu korumakta yeterli olmamıştır. Bu ancak konşimentodaki madde de orijinal konşimento mukabili teslim ordinosu keşide edilerek malın teslim edilmesi şartı yerine ERS sistemin kullanılmasının hükme bağlanması halinde işe yarayacaktı. Konşimentoda yer alan anlaşma maddesinin uygulanmaması ve onun yerine 69 taşımada ERS’nin kullanılması taşıtanın buna itiraz etmemesi nedeniyle bunun adete dönüşmesi de taşıyana bu olaydaki sorumluluğunu def imkanı vermemiştir. Konşimento da yer alan ve yukarıda sözü edilen madde muhtevası tahtında taşıyan bakımından malın terminale boşaltılması da teslim vecibesini yerine getirdiği şeklinde kabul edilmemiştir.
6-Bu dava bize göstermiştir ki bu teknolojik uygulamaların yükü taşıyanların sırtında kalmaktadır.
7- Ülkemizde yük teslim ordinosunun copy konşimento üzerinde basit bir steaker yapıştırmak sureti ile oluşturulması yerine taşıyanı koruyacak maddelere havi bir belgeye dönüştürülmesinin yararlı olacağını düşünüyorum.
8-Bu olaydan sonra Steinweg ve Msc Antwerp bir araya gelerek bu gibi olaylarla karşılaşmamak için malı Steinweg adına teslim alacak nakliye şirketinin ,şöförlerin isim ve ehliyet terminale önceden bildirilmesi gibi bir dizi tedbir alınmıştır.
9-Bilindiği üzere ship’s delivery order bir üçüncü tarafa devredilemez, ancak Merchant ships delivery order ile bu mümkün olup, bu belgede taşıyanın onayı ve imzası gerekmektedir. Bu da taşıtanların lehine bir husus olup, taşıtanlarında bu imkanların varlığından haberdar olmaları yararlarına olacaktır.
10-Teslim ordinosu gerek nihai konşimento hamili yada yük ilgilisi ve malı doğru kişiye teslim etmek bakımından konşimento ile mal üzerinde mala sahip olmadan tasarruf yapma hakkını elde eden bailee(Taşıtanın kefili)sıfatına sahip taşıyan bakımından çok önemli bir belge olup, bu belgenin usulüne uygun olarak verilmemesi yada malın teslim edileceği kişinin doğru kontrolünün yapılmaması suretiyle malın yanlış kişiye teslimi halinde duruma göre taraflar büyük kayıplar ile karşı karşıya kalmakta ve bu bazen bu kayıplar Milyon dolarları aşabilmektedir.
Yukarıdaki açıklamalarımız tahtında konunun tarafları olan; taşıtan, taşıyan, acentelerin kendi hukukçuları ve pandı kulüpleri ile bu davayı detayı ile inceleyip pozisyonlarını belirlemeleri, akademi dünyasında hukukçularımızın ,akademisyenlerimizin bu olayı yeni bir mevzuatın oluşturulmasının gerekliliği noktayı nazarından incelemesi yararlı olacaktır. Ancak küresel ölçekte kullanılan bu sistem, bu hizmet mukabili, fahiş ,aşırı kazanç kapısı haline getirilerek ithalatçıları da zora sokmamalı yarattığı iş yükü ve üstlenilen risk dikkate alınarak her iki taraf için makul ve adil bir ücret mukabili yerine getirilmelidir.
Bizim buradaki amacımız konu hakkında ve İngiliz mahkemelerinde görülen bir dava ve sonucu hususunda ülkemizdeki uluslararası ticaret ve denizcilik camiasında bir farkındalık yaratmak olup, işin özü ve alınacak tedbirler, doğal olarak şirketlerin avukatları ve sigortacıları ile ilaveten değerlendirilecektir.
HARUN ŞİŞMANYAZICI
3.02.2019 İSTANBUL / İSTANBUL YAZILARI
