Himalaya Protection ve Rotterdam Kuralları

HİMALAYA PROTECTION VE ROTTERDAM KURALLARI HARUN ŞİŞMANYAZICIÖGRETİM GÖREVLİSİ1.GİRİŞ19 cu YY 'ın başlarından beri uygulamada olan ve günümüzde yerine Rotterdam Kurallarının Getirilmesi gündem de olan HAGUE RULES sadece  gerçek  taşıyan(Actual carrıer) ve

HİMALAYA PROTECTION VE ROTTERDAM KURALLARI
HARUN ŞİŞMANYAZICI
ÖGRETİM GÖREVLİSİ

1.GİRİŞ

19 cu YY 'ın başlarından beri uygulamada olan ve günümüzde yerine Rotterdam Kurallarının Getirilmesi gündem de olan HAGUE RULES sadece  gerçek  taşıyan(Actual carrıer) veya yükleyici ile taşıma mukavelesi yapan Tıme Charter kiracıya(Dısponent owner,Contractıng Carrıer) ,keşide edilen konşimentoya istinaden sorumluluklar yüklemekte* ve aynı zamanda bazı belli müdafaa ve sorumluluğunu sınırlama hakkı tanımaktadır. Taşıyanın acentesi ve hizmetindekiler ise bu bakımdan kapsam dışında bırakılmaktadır.(Hague Vısby ,Hamburg Konvansiyonu ve Rotterdam Kurallarında durum farklıdır)
*Taşıtanın Ya da yükleyicinin sorumlulukları da bu konvansiyonda belirlenmekle birlikte konumuz dışında olduğu için burada ele alınmamıştır.

Acente ve taşıyanın hizmetlilerinin taşıyana tanınan koruma hakkından yararlanıp yararlanmayacağı hususunda bu konvansiyonda boşluk bulunmaktadır. Fakat şu da bilinmektedir ki bazı yerlerde taşıyan ,taşıma mukavelesinden doğan sorumluluklarını bu acenteler vasıtası ile yerine getirmektedir. Diğer bir husus taşıyan gemi adamlarının ve kaptanın teknik kusur diye adlandırdığımız geminin seyrüsefahini ve idaresi ile ilgili kusurlarından dolayı yüke gelecek kayıp ve zararlardan kendi şahsi kusur Ya da ihmali yoksa sorumlu olmamaktadır. Şimdi bu gemi adamlarına ve kaptana söz konusu ihmal ve kusurları nedeni ile direk olarak dava açılabilir mi ve açılırsa bunlar taşıyanın sahip olduğu koruma haklarından yararlanabilirler mi?Diğer bir husus ise limanlarda stevedor ve terminal operatörlerinin durumu ne olacaktır?Bazı durumlarda taşıyanlar yükleme ve tahliye işlemini kendileri yapmakta ancak çoklukla bu işi acenteleri vasıtası ile Ya da mukaveleli bağımsız, akit yapılan  şirketler ile yani stevedor ve terminal operatörleri ile yerine getirmektedirler. Şimdi bu yükleme ve tahliye işlemi sırasında hatta tahliyeden sonra malın teslim edilme safhasında terminalde Ya da rıhtımda mala gelecek olan hasar ve kayıplar bakımından bu şirketlere karşı direk bir dava açıldığında bunlar taşıyanın konşimento da yer alan ve HAGUE RULES a veya buna mümasil diğer ulusal ve Uluslar arası konvansiyonlara göre  belirlenen müdafaa  ve sınırlı sorumluluk haklarından yararlanabileceklermidir? Bu soruların cevapları ülkelerin uygulamaları ve mahkeme kararlarına göre değişmektedir.Yani benzer olaylara aynı ülkede zaman içinde ve değişik ülkelerde farklı farklı yargı kararlarının uygulandığı ve hatta alt mahkeme Ya da temyiz mahkemesi kararlarının bir biri ile çeliştiğine şahit olmaktayız(1)

(1)USA (Tarih içinde farklı kararlar olmakla birlikte mevcut yasa ve uygulamalara göre buna imkan tanımaktadır)Almanya da keze aynı uygulama içindedir. Fakat belli başlı Common Law ülkelerinde tersi bir uygulama mevcuttur.(Prf Michale.F.Sturley International Uniform Laws ın National Courts

Diğer taraftan bu 3 cü taraflar Himalaya Cls ile taşıyana tanınan koruma hükümlerinden yararlanmakta ancak bunların kapsam ve uygulamasında ülkelerin yargı sistemleri ve mahkeme kararlarına göre farklı farklı olabilmektedir.

İlaveten  zaman içinde HAGUE VISBY ve HAMBURG KONVANSİYONU ile taşıyanın yanı sıra otomatik koruma hükümlerinden yararlanan taraflar değişmiştir.Bu kapsam giderek 3 cü şahıslara doğru genişlemiştir.Bu trend RR'da(Roterdam Kuralları)  daha da genişleyerek Maritime Performıng Party kapsamında tanımlanan tarafları da içermiştir.

 RR kuralların ortaya çıkması ile ülkelerin Himalaya Protectıon  ve Himalaya Cls ile ilgili uygulamalarında bazı bakımlardan paralellik bazı bakımlardan ise farklılıklar ortaya çıkacaktır.

Bu yazıda tüm bu hususlar ve özellikle RR 'NIN KONU İLE İLGİLİ MADDELERİ  detaylı bir analiz ile incelenmeye çalışılmıştır.
                 
I-HİMALAYA CLS'UN GEÇMİŞİ

 Konşimentolara konan Himalaya Cls lar ile taşıyanın taşıma mukavelesinden doğan sorumluluğunu sınırlayıcı ve lehine savunma haklarının bu taşıma mukavelesine taraf olmayan 3 cü taraflara da genişletilmesinin kabulü , bunun derecesi ve şartları hususunda da dünya genelinde ülkelere göre değişen farklı uygulamalar bulunmaktadır.
                                                
 Bilindiği üzere Himalaya cls u taşıyanın emrindeki ve taşıyan adına hareket eden kişilerin(Servant(hizmetli),Agent(acente) ve diğer Sub-Contractor'ler(alt mukaveleli şirketler)bir taşıma sözleşmesine istinaden yapılan taşımada(yolcu taşımacılığında bu bilettir,yük taşımacılığında ise konşimentodur) malda hasar ve kayıp olması durumunda  yükleyici, alıcı ve yük sahibi karşısında,yolcu gemilerinde yolcular karşısında sorumlu olmamalarını,eğer bir şekilde sorumlu tutulmuşlarsa ilgili Uluslar arası konvansiyon hükümlerinin(Örneğin yük taşımalarında Hague-Vısby)yada mukavele hükümlerinin(Konşimento)(Bilet)taşıyana sağladığı müdafaa ,muafiyet ve sorumluluğunu sınırlama hükümlerinden yararlanmasını sağlar. Yada daha basit ve açık ifadesi ile Himalaya  Cls;her hangi bir kontrata(mukaveleye)taraf olmayan ,ancak bu mukavelenin hükümlerinin yerine getirilmesinde rol oynayan Ya da hizmeti bulunan bir 3 cü kişi Ya da şirkete bu mukavelede yer alan ve lehine olan hükümlerden yararlanma hakkı veren bir mukavele hükmüdür.

Teorik olarak bu cls Ya da hüküm her türlü akdi ilişkiye konabilir,fakat çoklukla deniz taşımacılığında kullanılmakta olup,bu konudaki ihtilaflara ve yargı kararlarına bakıldığında,diğerleri meyanında  çoklukla stevedorların ve terminal operatörlerinin bir konşimentoda taşıyan lehine yer alan  ademi mesuliyet cls ları ve armatörün sorumluluğunu sınırlayan hükümlerden yararlanıp yararlanmayacağı ile ilgilidir. Bu cls'a Himalaya adının verilmesi bir yolcu gemisinde yolcunun kazaya uğraması ile ilgili olsa da ,Himalaya Cls mevcudiyetini yük taşımalarında bulmuştur.(Himalaya olayında Temyiz Mahkemesi aşağıda da izah edildiği üzere;yolcu ve eşya taşımalarında taşıyanın,mukavelede  sadece kendi adına değil bu mukavelenin yerine getirilmesinde  hizmetinden yararlandığı kişi ve şirketler adına da sorumsuzluk hükümlerini koyabileceğine hükmetmiştir)
 Himalaya cls'u en basit tanımı ile ''Nor servant or agent or ındependent contractor from tıme to tıme employed by the carrıer shall be lıable to the owner of the goods ,for any loss or damage resultıng from any act or negligence on his part  whıle actıng ın the course of his employment'' (2)ifadesini içermektedir.

(2)Legal definitıon of Himalaya cls

Ancak bu ifade bu kişi Ya da tarafların yük ilgilileri karşısında direk olarak sorumlu olmadıklarını belirler, sorumlu olmaları halinde taşıyanın müdafaa ve sorumluluğunu sınırlama hakkından yararlanma hususunu kapsamaz. Bu nedenle de bu cls lar bu son hususu da kapsamak üzere çok daha kapsamlıdır. Bir taşıma işinde ,taşıma mukavelesinin hükümlerini yerine getirmek üzere(taşıyan ile taşıtan arasındaki taşıma mukavelesi) taşıyan tarafından Ya da taşıyan adına kullanılan hizmetli(servant),acente,yada direk veya ındirek kontraktörler Ya da onların equıpmanlarının kullanılması safhasında bu taraflar bir kusur Ya da ihmalleri nedeni ile bir hasar Ya da kayba sebep olmuşlar ise yük ilgilileri karşısında sorumlu olmazlar. Çünkü bunlar taşıma mukavelesinin tarafı değillerdir. Bu hükmün geçerliliği mevcut olmak üzere,bir şekilde sorumlu tutulurlarsa bu taktirde taşıyanın mukavele Ya da bu mukaveleye uygulanan Uluslar arası sözleşme hükümlerinin taşıyana tanıdığı müdafaa ,muafiyet ve sorumluluğunu sınırlama haklarından yararlanırlar(3)

(3)SKULD HİMALAYA CLAUSE

Bu cls'un konşimentolara veya yolcu biletlerine konma nedeni,eğer malına Ya da kendisine(yolcu taşımacılığında)bir kayıp Ya da hasar meydana gelen ilgili taşıma mukavelesinin Ya da yolcu biletinin hükmü Ya da bu belgelerde atıfta bulunulan bir Uluslar arası Sözleşme  veya ulusal yasa  hükümlerine göre dava açmak için süreyi kaçırmışsa(tıme for suıt),yada bu olay müdafaa Ya da sorumluluğunu sınırlama hükümleri içine girmesi nedeni ile davacı hakkını elde edememiş ise,bu sefer buna sebep olan taşıyanın emrindeki acente Ya da hizmetli Ya da sub contractörlerin üzerine haksız fiil (ın tort) nedeni ile gidebilir. İşte bu nedenle bu cls bilet Ya da konşimentoya derc edilmek sureti ile anılan kişi Ya da taraflar(Taşıma sözleşmesinin tarafı olmayan 3 cü şahıslar) TAŞIMA SÖZLEŞMESİNİN TAŞIYANA TANIDIĞI MUAFİYET,MÜDAFAA VE SORUMLULUĞUNU SINIRLAMA  HÜKÜMLERİNDEN YARARLANIRLAR.

Bu cls çok daha kapsamlı olup burada sadece ÖZÜ vurgulanmıştır. BIMCO'nun Ya da diğer NGO ların veya PANDI Kulüplerinin oluşturdukları ve üyelerine kullanmaları için tavsiye ettikleri cls lar bulunmaktadır. Bu cls lar zaman zaman,yargı kararlarına göre ve ticaretin yapıldığı ülke Ya da bölgelerin Hukuk sistemleri ve yargı kararları nazarı dikkate alınarak hazırlanırlar. Konşimentoya ve Charterparty'e konmak sureti ile taşıyan ve daha doğrusu emrindeki kişiler koruma altına alınır.

Himalaya CLS Owners Protectıon Cls lardan birisidir.Bazen taşıyanlar Charterparty de Owner Protection cls olarak bir atıf yaparlar ve bunun kendilerini koruyacaklarını sanırlar,ancak Himalaya cls un ya açıkça yazılması Ya da hangi NGO nun ve hangi cls u olduğuna açıkça vurgu yapılması gerekir
 
 Çünkü zaman içinde ihtiyaca göre bu cls lar revize edilmektedir.Yine bu cls un Charter Party de yer alması yetmez(konşimento hamili aynı zamanda taşıma mukavelesinin Orijinal tarafı değilse yani taşıtan değilse),çünkü ch/p sadece taşıyan ile taşıtan arasındaki akdi ilişkiyi belirler(konşimentoda atıf yoksa,atıf varsa bile bazı ch/p maddelerinin konşimento hamili için geçerli olması diğer bazı şartlara bağlıdır-örneğin yargı yeri gibi(4))  ,konşimento ise taşıyan ile konşimento hamili arasındaki akdi ilişkiyi belirler.

(4)Prf F.Ülgener Charter Sözleşmeleri

 Genellikle sorun da taşıyan ile alıcı yani konşimento hamili arasında ortaya çıkar.Bu nedenle ya konşimento da Charter Party'e genel bir atfın veya Caharterparty'nin bu hükmüne atfın olması Ya da Himalaya Cls unun konşimentoda da yer alması gerekir. Himalaya cls 'unun muhtevasının da ticaretin yapıldığı ülkelerin hukuk sistemlerine uygun olması icap eder. Himalaya cls'unun kapsamı(kimleri kapsayacağı) ve geçerliliği hususunda farklı farklı yorumlar vardır. Mukavelenin şahsiliği prensibi ,yada taşıyanın bir taşıma sözleşmesi ile girdiği akdi ilişki de konşimento ile taşıtan adına malın sahibi olmadan mal üzerinde sağladığı kontrol bakımından,bir anlamda malın sahibinin kefili(bailee) sıfatını taşıması ve bu sıfatını kendi alt mukaveleli şirketlerine sub-bailee olarak aktarabilmesi hususları,doktirin de hem hak olarak tanınmakta hemde eleştiri nedeni olabilmektedir. Bu hem yargı kararların da ortaya çıkmakta hemde doktirinde tartışma konusu olmaktadır. Diğer taraftan yeni RR kuralları (*)(kanımca) Himalaya protection hususundaki eleştiri,öneri ve yargı kararlarını nazarı dikkate alarak hazırlanmıştır.Bu yazı da ,bu hususlardaki tarihsel gelişme ve uygulamalar,doktirindeki eleştiri ve görüşler ele alınarak, bunlar üzerinden Rotterdam Kurallarının bu konu ile ilgili maddelerinin  değerlendirilmesi yapılmıştır. 
 (*)ROTTERDAM RULES  
 
 II-TARİHSEL PERSPEKTİF AÇISINDAN HİMALAYA CLS'U

 Himalaya Cls unun ortaya çıkışı ve tarihsel açıdan uygulama farklılıkları aşağıda belirtilmiştir;

 1-1954 Englısh Court of Appeal Kararı;(O tarihte henüz Hague Vısby oluşmamıştı sadece Hague Rules Ya da Konvansiyon Haline gelmiş şekli 1924 Bürüksel Konvansiyonu Ya da bunların modifiye edilerek,yada edilmeyerek Ulusal yasa haline getirilmiş şekli olan İngiltere açısından 1924 COGSA ,Amerika için 1936 US COGSA ve diğerleri yürürlükte idi .Acenteler ve taşıyanın hizmetlileri taşıyanın müdafaa ve sorumluluğunu sınırlama hakkına sahip değildi,yada bu konuda Hag.R da boşluk bulunmakta idi(5))  Mrs Adler(yolcu) v Mr Diekson(geminin kaptanı)(SS Himalaya)olayında Gangway ın düşmesi nedeni ile rıhtıma düşerek yaralanan yolcu Mrs Adler taşıma şirketi aleyhine dava açmış ve anılan şirket, yolcu biletinde (non responsıbility cls)nedeni ile sorumluluğu ret etmiş ve yolcu bunun üzerine kaptan ve reis aleyhine dava açmıştır.

 Davalılar bu durumda  yolcu biletindeki bu non responsıbility cls dan yararlanmak istemiş(mevcut yasa bu sorumluluk cls u ile sadece taşıyanın kendisine değil bu taşıma işinin yapılmasında kendi adına hareket eden kişilere de bu hakkı vermekle birlikte,-servant Ya da acente olarak- ) biletteki bu exceptıon cls bunun taşıyanın hizmetindekileri ve acenteleri de kapsayacağı hususunda açık bir hükme sahip değildi. Yüksek Mahkeme bunun üzerine   mukavelenin Şahsiliği prensibine istinaden(biletin taşıyan ve yolcu arasındaki akdi ilişkiyi belirlediğini buna bu taşımaya taraf olmayan şahısların dahil olamayacağını ileri sürerek) ve non responsıbity cls unun taşıyanın hizmetindeki şahısları ve acenteleri kapsayacağı şeklinde bir açıklığa sahip olmaması nedeni ile davacıyı yani Mrs Adler 'i haklı bulmuştur. Bundan sonra konşimentolara yukarıda sözü edildiği üzere açık bir Himalaya cls u konmaya başlamıştır.(6)

(5)Kübra Yetiş Şamlı/Taşıyanın Sınırlı Sorumluluktan Yararlanma Hakkının Kaybı say 139
(6)Himalaya CLS Prof Wıllıam Tetley Q.C


2- 1961 Yılında İngiltere de LORDLAR KAMARASI(HOUSE OF LORD(7))Himalaya olayındaki gibi Stevedorlarında taşıma mukavelesinin tarafı olmadıklarını ileri sürerek,Bu şirketlerin taşıyanın taşıma mukavelesindeki haklarından yararlanamayacağını ileri sürmüştür. Yine burada mukavelenin şahsiliği prensibine dayanmıştır(Privity of contract)Silicones olayı detayı aşağıda verilmiştir.

3-1974 yılında New Zealand Shipping Co Ltd V AM,SATTERWAİT&Co Ltd olayında mahkeme mukaveledeki Himalaya cls unun stevedorları kapsadığına karar vermiştir.

(7)Şu an mevcut değil gerekli yasa değişikliği ile bu kurumun yerini Supreme Court almıştır.

4-1986 da (Artık HAGUE VİSBY uygulamadadır)ITO MILDA ELECTRONICS INC olayında Kanada Yüksek Mahkemesi Himalaya CLS unun KANADA DENİZ HUKUKU üstünde etkisi olabileceğine karar vermiştir.

(Önce stedevedor aleyhine verdiği kararını 5 yıl sonra değiştirmiş ve stevedor lehine karar vermiştir. Bu olayın detayı aşağıda açıklanmaktadır)

5-Ceres Stevedorıng co ltd olayında  CQUBEC COURT OF APPEAL YARGICI OWEN HİMALAYA CLS unun stevedorların GROSS NEGLIGENCE larını kapsamayacağı kararına varmıştır.(8)

(Bu karara Roterdam Kuralları açısından yaklaştığımızda MARİTİME PERFORMING PARTY KAPSAMINDAKİ STEVEDORLAR gross negligence ları bakımından da bu korumaya tabidir 61 ci maddenin taşıyanın Maritime Performıng Party nin sorumluğunu sınırlama hakkını kaybetmesi hususundaki hükmü bakımından,bu hakkı ancak bilerek ve kasten bir kayıp Ya da hasar ve gecikmeye sebep olması halinde kaybetmekte ancak negligence Ya da gross negligence halinde kaybetmemektedir.)

(8)Legal defination of Himalaya Cls

HAGUE VISBY den sonra ise taşıyanın hizmetlileri ve acenteler taşıyanın sözü edilen haklarından yararlanma hakkını elde etmişler ancak sub contractörler(Independent Contractörler) kapsam dışı kalmıştır.

Burada acentelerin her zaman bu kapsama  dahil olup olmaması tartışmalı bir konu olup bu taşıma işindeki rollerine bağlı olmuştur.(9)

(9)Sub Contractör olarak mı ilave bazı işleri üstlenmişlerdir? limanda yükleme ve tahliye işlerini yürütmeleri halinde de hala kapsam dahilinde mi olacaklardır? Ya da yükleme tahliye sonrası limandaki işlemleri yürütmeleri halinde ne olacaktır?
Yada taşıyan yükleyici Ya da alıcı adına acente sıfatı ile bir stevedor ve terminal ile anlaşma yapmış ise ne olacaktır?. Taşıyanın konşimento Ya da taşıma mukavelesine istinaden bu hizmeti görmesi veya görmemesi durumunda ne olacaktır?Yani bu hizmetler taşıma mukavelesinin kapsamı dışında olacaksa ne olacaktır?

Himalaya cls unun buradaki rolü ne olacaktır?İşte bütün bu hususlar farklı hukuk rejimlerine göre farklı farklı değerlendirmelere neden olmaktadır.

Ayrıca, sub contratör yani alt taşıyıcıların bu müdafaa kapsamında olması yine farklı yorum ve uygulamalara tabidir.
 Yukarıda belirtildiği üzere ;Himalaya cls u farklı ülkelerdeki yargı kararlarına göre farklı farklı kabul görmektedir. Bu durum bazı ülkelerdeki örneklere göre aşağıda belirtilmektedir.


II-HİMALAYA CLS'UNUN MUKAYESELİ HUKUK AÇISINDAN FARKLI ÜLKELERDEKİ UYGULAMA ŞEKİLLERİ

Farklı ülkelerin Himalaya protection ve Himalaya Cls ile ilgili uygulamaları aşağıda bazı örnekler üzerinden izah edilmiştir.

1-INGİLTERE'DEKİ UYGULAMA

 Bu konuda şimdiye kadar bir çok olay dava konusu olmuştur. Uluslararası yeknesaklık bakımından büyük ihtiyaç duyulmasına rağmen bu ülkedeki yargı kararları USA daki ve Kıta Avrupasındaki kararlardan çok farklı olmuştur. Bu konudaki en önemli İngiliz yargı kararı Scruttons v Midland Slicones olayında ortaya çıkmıştır. Davalı setevedor ihmali sonucu malı hasarlamıştır. Yük Newyork'tan Londra'ya bir Amerikalı taşıyıcı tarafından konşimentoda US COGSA ya atıf yapılan bir konşimento tahtında taşınmıştır. Konşimento da ise Himalaya Cls u bulunmamakta idi.Alıcı 593 Pound için full kaybı için dava açmıştır. Fakat stevedor sorumluluğunun paket başına 500 usd ile sınırlı olması gerektiğini iddia etmiştir. Supreme Court' u takiben Lordlar Kamarası COGSA daki Taşıyan yani Carrier tanımının stevedor'u kapsamadığını ve bu nedenle alıcının stevedor karşısında zararının tamamını almaya hak kazanması gerektiğini savunmuştur. Lordlar kamarası bu kararında US Hukukunun uygulanmasının yanı sıra konşimentoda açık bir ifade olsa bile bunun kabul edilebilir olmayacağını çünkü Stevedorun mukavelenin tarafı olmadığını ileri sürmüştür.

 Bu karar ;3th PARTIES BENİFİCERY RULE'u (10)göz önüne almış ve mukavele hükmünün 3cü tarafın menfaatine kullanılamayacağı şeklinde sonuçlanmıştır.3'Th Partıes Beneficiery Rule İngiltere ve Britsh Commenwelth ülkeleri için yeknesak bir doktirin olmuştur.

(10)1800 li yıllarda bir mukavelenin tarafı olmayanda mukavele hükümlerinden yararlanırken,daha sonraları bu haktan mukavelenin tarafı olmayanlar yararlandırılmamıştır(Privty of Contract).Ancak Common Law  da  bu konuda istisna  diğer hususlar meyanında ;Thirt Parties Beneficery Rule, bir mukaveleye taraf olan ile diğer taraf arasında bir mukavele varsa ,yada acente sıfatı ile 3 cü taraf ile bir mukavele Ya da iş ilişkisi içine girilmiş ise 3 cü taraf iki kişi arasındaki mukavelenin hükümlerinden yararlanmakta idi.Burada önemli olan bu 3 cü sahsın ''ıntended beneficery'' mi yoksa ''incidential beneficery '' mi olduğu keyfiyetidir. İki kişi arasındaki mukavele hükmünden ancak intended beneficery yani bu mukavelenin tarafları yararlanır ve ıncıdential beneficery yararlanamaz,bu tarafın yararlanması ancak kendisinin ıntended beneficery olduğunu ispat etmesine bağlıdır. Örnek A kişisi evini dekore etmek için B kişisi ile anlaşma yapsa ve boya işinin C  kişisince yapılması hususunda israr etse. Ancak sonradan bu A ve B anlaşamasa ve kontrat iptal olsa bu durumda C ıncıdentıal beneficery dir ve bu kontrat nedeni ile hak talep edemez. Ancak A ile B arasında X malının C ye gönderilmesi hususunda bir anlaşma yapılmış ise fakat sonra bu mal C ye teslim edilmemiş ise artık C burada bir Intended beneficery olarak bu mukaveleye göre hak talep edelebilir.

Buradan da görülmektedir ki 3cü taraf her durumda iki kişi arasındaki mukavelenin hükümlerinden yararlanamamakta bundan yararlanması belli şartların yerine getirilmesine bağlı olmaktadır.

Bu 3 Th Party Beneficery Rule çok kritik edilmesine ve yaygın olarak uygulama alanı bulmamasına  ve sonradan revize edilmesine rağmen İngiltere' de ve Commonwelth ülkelerinde uygulama alanı bulmuştur.

 Ayrıca bu kararda taşıyanın stevedor ile yaptığı mukaveledeki konşimento hükümlerinin(taşıyanı koruyan hükümlerin setevedor'a doğru genişletilmesi hükmünün)kabul edilemez olduğu,stevedorun taşıma mukavelesinin tarafı olmadığını,ve alıcı adına acente sıfatı ile stevedor ile mukavele yapmasının da tam anlamı ile gerçekleşmediği(LORD REİD tanımına göre)ve ilaveten Bailment ilişkisinin de ve stevedorun SUB BAİLEE olmasının da açık olmadığı  ,Elder Depmster olayı kararının da burada uygulanamayacağına karar vermiştir. Bu karara LORD DENNING itiraz etmiştir.

Yasa tadilleri Komisyonu  20 yıl önce 3 cü taraf menfaati hususundaki sınırlamaların kaldırılmasını önermiştir. Scruttons olayından itibaren bir çok Hukuk LORD'u(LAW LORD)bu tavsiye ile ilgili desteklerini belirtmişlerdir.

Hague Rule 'ın imzalanmasından önceki safhada;

 Elder Dempster &Co v Peterson   Zochonis&cCo  olayında Taşıyıcı Elder Dempster istif nedeni ile mala gelecek hasar ile ilgili sorumluluğunu hariç tutan bir maddeyi konşimentoya koymuştur.

 Alıcı bunun taşıyanı korumaması gerektiğini ileri sürmüştür.Konşimentonun kiracı yani gemiyi tutan ile malın alıcısı arasındaki bir doküman olduğunu, taşıyanın bunun tarafı olmadığını belirtmiştir.

Ancak Hukuk Lord larının hepsi bu iddiayı ret etmiştir.(11)Bu olayda Eşyanın denizde taşınması mevhumu içinde Thırd Party Beneficery Rules limitasyonlarının uygulanmasını önermiştir.

(11)Konşimento her ne kadar malın sahipliğini belirlese de taşıyan ile konşimento hamili arasındaki bir akdi ilişkidir,ve taşıyana teslim aldığı malı teslim aldığı şekilde konşimento hamiline teslim etme sorumluluğunu yükler ve aynı zamanda gönderen adına onun bu bakımdan kefili sıfatı ile sahip olmadığı bu mal üstünde kontrol hakkı tanır.Malın sahibi olmadan,malın sahibi hesabına ,onu temsilen mal üzerinde tasarruf hakkına sahiptır,ve bu hal mal teslim edilinceye kadar devam eder.Bu taşıyanın kefil sıfatıdır.

Elder Dempster olayı Hague Rule ın imzalanmasından 5 ay önce karara bağlanmıştır.

Scrutton olayında bu karar müzakere edilip bunun nasıl bu olaya uygulanacağı tartışılmış ancak bu kararın bağlayıcı olmadığı savunulmuştur. Bu case ın nazarı dikkate alınmasını savunan tek taraf  LORD,DENING olmuştur. Ayrıca bu olay ile ilgili Hukuk Lord ları Scrutton olayı Hague Rules dan sonra gerçekleşseydi kararın farklı olacağını vurgulamışlardır.
LORD DENNING Scrutton olayında Hague Rule ın tefsirinde ulusal yasanın da nazarı dikkate alınması görüşünde olmuştur. Denning ''Contract ve Tort Law''üzerindeki gelişmeleri incelemiştir.

Denning in çalışmalarına göre alıcı(consıgnee)19 YY da olay olsaydı dava açma hakkına sahip olamayacaktı.Denning'e göre stevedorun yük sahibinin malını koruma gibi bir görevi yoktu,dolayısı ile sorumluluğu da yoktu. Onun sorumluluğu taşıyıcı ile arasındaki mukavelede belirlenmekte idi ve bu mukaveleye de alıcı taraf değildi.

 Sadece 1932 yılında (HAGUE RULE'un kabulünden 8 yıl sonra)bağımsız bir haksız fiil olarak (an independent tort)bir ihmal ve kusurun tespitinden sonra alıcı mukaveledeki sınırlamaları nazarı dikkate almadan direk olarak dava açabilirdi. İngiliz Hukukundaki bu değişme İngiltere de Hague Rule altında mevcut koruma mevhumunu değiştirmiştir. DENNING savında bu olayda 3 mukavelenin olduğunu ileri sürmuştur.Taşıtan ile taşıyan arasındaki konşimento,taşıyan ile setevedor arasındaki mukavele ki o taşıyanın konşimentodaki haklarının stevedora da genişletilmesini içermekte idi,son olarak da satan ile alıcı arasındaki alım satım sözleşmesi ve bu konşimento ile dava açma hakkını ve mal üzerindeki hakları alıcıya devretmekte idi ve alıcı konşimentonun muhatabı olmakta idi.

Denning savında Elder Depmster kararına dayanmış ve burada taşıyanın stevedor ile yük ilgilisinin acentesi sıfatı ile mukavele yaptığını ve bunun ile alıcınında bağlı olmasını savunmuştur.

LORD REID ise bu görüşe,diğer LORD'lar meyanında karşı çıkmıştır.

Lord Reid çoğunlukla aynı görüşte olmakla beraber  savında komplex bir değerlendirme yapmıştır.Lord Reıd;
Stevedorların HAGUE Rule muafiyetlerinden,mevcut İngiliz Hukuk sistemi kuralları ile uyum içerisinde olması şartı ile yararlanabileceklerini savunmuştur.

Reıd Thırd Party Beneficery Rule hükümlerine göre bir 3 cü tarafın mukavele hükümlerinden yararlanması için gerekli olan şartları belirleyerek aşağıdaki şekilde ortaya koymuştur;

1-Konşimentoda stevedorun konşimentodaki sınırlı sorumluluk hakkından yararlanacağına dair açık bir hüküm olmalıdır.
2-Bu hükümleri kendi adına konşimentoya koyduktan sonra  acente sıfatı ile bu hükümlerin stevedor içinde geçerli olacağını mukaveleye bağlamalıdır.
3-Stevedordan onun adına mukavele yapma ve mukaveleye böyle bir hüküm koyma hususunda yetki almalıdır.Bu kabul sonradan da stevedor tarafından yapılabilinir
4-Stevedorun bu haktan yararlanamayacağına dair bir tefsire mahal bırakılmamalıdır.

Acente teorisi olarak adlandırılan bu kurallar bütünü ile Reıd Scrutton olayında Stevedorun sınırlı sorumluluktan yararlanması  için yukarıda sözü edilen hususların geçerli olmadığına işaret etmekte ve bu husus Reid'ın savının özünü oluşturmaktaydı. Scrutton olayında meseleyi çözen bu sav,İngiliz ulusal yasasının bu konudaki sınırlamalarını ortadan kaldırmıyordu. Prosedür 3 'Th Party Beneficery Rule altında başarılı olmak üzere dikkatli bir uygulamanın yerine getirilmesi yanı sıra Contract Law ve Agency Law'un diğer şartlarına da tabi idi. Bu teklif USA Hukununda ki uygulama ile mukayese edildiğinde stevedorun konşimento hükmü ile sorumluluğunu sınırlama şartlarını daha ağırlaştırmaktydı.
Scrutton olayından 13 yıl sonra 1975 yılında    New Zealand Shippıng Co Ltd olayı ile ilgili olarak Prıvy Councıl in Eurymedon olayında Lord Reıd'ın görüşü kabul edilmiş ve 3 cü şahısların konşimentonun hükümlerinden yararlanması kabul edilmiştir.Eurymedon olayında stevedorun ihmali neticesi Britanya dan taşınan yük hasarlanmıştır. Konşimento Lord Reıd 'ın tavsiyelerine göre tanzim edilmiştir. Alıcı 880 Pound zararı için Yeni Zellanda Mahkemesine olaydan 1 yıl sonra full kaybı için dava açmıştır.

 Stevedor taşıyanın sınırlı sorumluluğundan mahkemeye müracat için süre tahdidinden yararlanmak istemiştir. Buna göre stevedor davanın 1 yıl içinde açılması gerektiğini ve bu hasar için parça başı sorumluluğunun max 100 Pound olduğunu iddia etmiştir. The Trıal Court Lord Reıd in 4 tavsiyesini ve kriterini nazarı dikkate almış ve bunların yerine getirildiğine karar vererek stevedoru haklı bulmuştur. New Zelland Court of Appeal ,Trıal Court un bu kararını kabul etmekle birlikte stevedorun Lord Reıd 'ın tavsiye Ya da kriterlerindeki 4 cü maddenin ''consideration requirement''durumunun stevedor tarafından yerine getirilmediğine karar vermiştir..Privy Council ise 2/3 oyla bu kararı stevedor lehine değiştirmiştir.

 Bu Kararda Lord Wilberforce;çoğunluk adına konuşarak;''Konşimento tek taraflı bir müzakere ile oluşturulsa da yükleyici ve stevedeor arasında acente sıfatına sahip taşıyan vasıtası ile karşılıklı olabilme kabiliyetine haiz bir dokümandır. Yükleyicinin menfaatine yükü boşaltan stevedor taşıma mukavelesinin realizesini gerçekleştiren taraf olarak mütala edilmeli ve konşimentonun koruyucu hükümlerinden yararlandırılmalıdır'' şeklindeki görüşünü ve savını beyan etmiştir.
Ancak Lord Wilberforce'un bu analizi ticari realiteye dayanmakta idi. Onun kararına karşı çıkan Vıscount Dihorne;Wiberforce nın yaklaşımının bu cls'a doğal olmayan suni bir anlam kattığını ileri sürmüş ve real olmayan zorlama yaklaşımın tamamen Hague Rule ın ulusal yasa ile birlikte işletilme ihtiyacından kaynaklandığını ileri sürmüştür.
 Gerçekten Wilberforce  yaklaşımı evrensel olarak kabul görmemiş, hatta 3 th Parties Beneficery Rule u uygulayan Commonwelth ülkelerinde de çoklukla itibar edilmemiştir.

 Bilindiği üzere UK Lordlar Kamarası bir taşıma sözleşmesinin tarafı olmayan 3 cü şahıslara taşıma mukavelesinin sağladığı haklardan her halükarda yararlanma hakkı vermemektedir.(sorumluluğunu sınırlama,mahkemeye müracaat ile ilgili süre sınırlaması,veya sorumluluğu ile ilgili müdafaa hakkı vb)Australya da Yüksek  Mahkemenin çoğunlukla ve haklı olarak mal boşaltıldıktan sonra teslim edilinceye kadar olan safhada stevedor Ya da terminal operatörlerinin ihmali nedeni ile mala gelecek olan kayıp Ya da hasardan ,mukavele hükmü ile taşıyan bu safhada malı teslim etmeyi taahhüt etmemiş ise, 3 cü tarafların yani stevedor Ya da terminal operatörlerinin mukavelenin muafiyet hükümlerinden yararlanamayacağına karar verdikten sonra  1980 yılında AUSTRALYA da The Newyork Star olayında Himalaya cls u test edilmiş ve Privy Council sorunu şöyle çözmüştür,''Taşıma mukavelesi ,taşıyanın mukaveleden doğan bu konudaki sorumluluğu olmasa da,malın alıcıya teslimi ile sona erer. Bu nedenle stevedor Ya da terminal operatörleri bu safhada taşıtanın mukavele de yer alan muafiyet hükümlerinden yararlanırlar ,Diğer taraftan,Forwerder Agentler malı Dock Şirketinin yani terminal işletmesinin deposunda tutuyorlar ise Himalaya cls un parça başı sorumluluğundan yararlanamazlar.

Benzer şekilde stevedorlar taşıma mukavelesinde taahhüt edilen  işlemler başlamadan önceki safhada mala gelecek olan kayıp Ya da hasardan Ya da çalınmadan dolayı bu taşıma mukavelesinin muafiyet hükümlerinden yararlanamazlar,çünkü bu safhada henüz taşıma mukavelesi işlerlik kazanmamıştır''

 Buradan da görülmektedir ki Himalaya cls un kapsamı bazı durumlara göre genişletilmiş ancak bazı durumlara göre daraltılmıştır. Diğer taraftan taşıma mukavelesinin Orijinal taraflarının sahip olduğu muafiyet hükümlerinden daha fazlasını bir 3 cü taraf Himalaya cls ile sahip olamaz..Sonuç olarak taşıma mukavelesi HAGUE VISBY kurallarına tabi ise 
Himalaya cls ile bahşedilen menfaatler bu Kuralların 3(8)maddesi hükümleri ile sınırlı olacaktır.

Bu olayda bu sefer Lord Wiberforce konuşarak,Eurymedon prensiplerinin kesin olmayan hükümler olmadığını bir Himalaya Cls unun Lord Reıd ın taleplerini karşılaması gerektiğini ,stevedorun sorumluluğunu sınırlama keyfiyetinin İngiliz Hukuku altında bir muafiyetten ziyade bir kural olduğunu ileri sürmüştür.

Şöyle Ya da böyle o yıllarda  İngiliz Hukuku stevedorlara konşimentonun muafiyet hükümlerinden yararlanma hakkını,konşimentodaki Himalaya Cls unun ifadesinin oldukça yüksek bir tekniğe sahip İngiliz Ulusal yasasının taleplerini karşılaması halinde  tanımıştır..

Bu talepler ise USA yasalarının taleplerinden çok daha fazla düzeyde olmuştur..
 
 Hal böyle olmakla beraber İngiltere'nın yeni yasası Ya da Prıvıty Rule ile ilgili revizasyonu( 12)Himalaya cls unu etkilemektedir.

Mukavelenin şahsiliği ve 3 cü şahısların ,bu mukavelenin hükümlerinden yararlanamaması hususu bazı şartlara bağlı olarak ortadan kalkmaktadır. Yada 3 cü şahıslara bu hak ;mukavelede bu hakkı açıkça kullanacağı yer almış ise , mukavelenin ilgili maddesi ona bu hakkı veriyorsa ,bu kişi Ya da taraf mukavelede açıkça belirtiliyorsa,bu hakkını kullanmayacağı mukavelede yer almıyorsa,tanınmaktadır. Lord Dennıng bu ACT ı eleştirmiştir.

(12)Contract (Rıght of Thırd Partıes Act)1999 

2-KANADA'DAKİ UYGULAMA

 Hague Rule's un tefsirinin ulusal yasa üzerindeki etkisi özellikle Kanada da çok dikkat çekicidir. Bu ülkede iki ulusal yasa bulunmaktadır.

Common Law Mahkemeleri (İngiliz 3 'Th Parties Beneficiery Rule uygulamaları)ve bunu uygulayan  İngiliz Mahkemeleri kararlarıdır. QUBEC de ise 3' Th Parties Beneficery Rule uygulanmamaktadır.
 
 QUBEC Mahkemeleri Hague Rules daki Taşıyana tanınan sorumluluğunu sınırlama ve diğer koruyucu hükümleri stevedorlara da tanımaktadır. Ancak bunu Qubec Civil Code ve Cıvil Law prensipleri tahtında yapmaktadır. Tabi  burada dikkate aldığımız husus Himalaya Cls unun uygulamasıdır.

 Himalaya Cls unun Kanada da Common Law altındaki durumu,yada Common Law açısından değerlendirilmesi İngiliz Hukukundaki gelişmelere ve yargı kararlarına bağlı olarak değişmiştir. Australya'dakinden farklı olarak burada İngiliz yargı kararları ile bir paralellik vardır.(Bunun istisnası QUBEC Mahkemesi kararlarıdır)

 İngiliz Mahkemeleri stevedorların konşimento hükümlerinden ve Hague Rules un taşıyana tanıdığı sınırlı sorumluluk haklarından (parça başı sorumluluk,mahkemeye müracaat için süre tahdidi-time for suıt vb)stevedorlarında yararlanmasını kabul etmemiştir. Kanada Mahkemeleri de aynı paralelde kararlar vermiş ve 3 th Parties Beneficery Rule'u sıkı bir şekilde uygulamıştır. Önceleri Kanada Supreme Court SCRUTTON olayındaki İngiliz mahkemesi kararını nazarı dikkate alarak stevedorlar aleyhine karar verirken(Himalaya Cls unun uygulanmasında)

 Fakat daha sonra Prıvy Councıl'ın kesin olmayan bir şekilde(çokta bağlayıcı olmayan ve tenkitlere tabi olan) Eurymedon olayındaki kararından sonra Kanada da ki Common Law Mahkemeleri Himalaya Cls unu prensip itibari ile kabul etmiş ,ancak 3 Th Party Beneficery Rule 'un hükümlerini de sıkı bir şekilde uygulamaya devam etmişlerdir.(13)

 Britsh Colombia olayında stevedor çok kapsamlı bir Himalaya Cls 'u ile koruma altına alınmış ve bunun hükümlerinden yararlanmak istemiştir. Fakat mahkeme Eurymedon olayındaki karara,taşıyanın stevedorun acentesi sıfatı ile ve stevedorun ona verdiği yetkiye istinaden böyle bir işlem içine girmesi gerektiği esasına dayanarak,bu olayda böyle bir durumun olmadığına kanat getirerek(Lord Reıd'ın 3 'Th Parties Beneficery Rules un uygulanmaması için koyduğu kuralların mevcut olmaması nedeni ile-Eurymedon olayında bu husus mevcuttu) setevedoru her hangi bir sınırlı sorumluluktan yararlandırmayarak zarardan tümü ile sorumlu tutmuştur.

 The Newyork Star olayında stevedorun iddiasının kabulünden sonra ise Kanada Common Law Mahkemeleri tekrar İngiliz Mahkemeleri kararına itibar etmiş Supreme Court,bu olaydaki Prıvy Councıl gerekçelerini önüne gelen davalarda emsal olarak uygulamıştır.

 Qubec Mahkemeleri ise yukarıda söylenildiği üzere prensip itibari ile taşıyanın sahip olduğu koruyucu hükümlerden stevedorlarından yararlanmasını  kabul etmiştir.

 Eurymedon olayından sonra ise Qubec Court of Appeal, Himalaya Cls unu kabul edeceğini ancak stevedorun Gross Negligence'ı sebep olduğu kayıp ve hasarlardan onları her hangi bir korumaya tabi olmadan sorumlu tutacaklarını açıkça ilan etmiştir. Dolayısı ile Gross neglıgence durumunda Himalaya Cls u artık işlerlik kazanamayacaktır. Fakat negligence kapsam dahilindedir.Daha sonraki yıllarda Qubec Superior Court   stevedorlar ile ilgili kural bakımından iç hukuk hükümlerini nazarı dikkate almıştır. Mahkeme özellikle kararlarını QUBEC'S CİVİL CODE'un 1029 uncu maddesinin hükmüne dayandırmıştır. Bu madde 3 cü kişilerin kontrat hükümlerinden yararlanmasına imkan tanımaktadır.

 Gerçekten mahkeme NOVA SCOTİA olayında Common Law ın sıkı bir şekilde uygulanması hususundaki kararından sonra farklı kararlar vermiştir.

 Hague Rule hükümlerinin iç hukuka ve iç hukuk uygulamalarına etkisi özellikle yukarıda sözü edilen Milda Eelectronıc olayında ortaya çıkmıştır.Trial Court  Qubec yasasını dikkate almış  stevedor karşısındaki iddiaları kabul etmemiş ve stevedorun HAGUE RULE 'un taşıyana tanıdığı haklardan yararlanmasına karar vermiştir.

Mahkeme Himalaya Cls unun taşıyıcı ile stevedor arasındaki kontrattaki sınırlı sorumluluk maddesinin alıcıyı bağlaması bakımından Qubec yasasının yeterli olduğuna ve buna imkan tanıdığına karar vermiştir. Court of Appeal ise olayı KANADA Common Law hükümlerine göre değerlendirmiş ve burada 3 'Th Party Benefıcery Rule'u taviz vermeden uygulayarak farklı bir sonuca ulaşmıştır.

Mahkeme Prensip itibari ile Himalaya Cls unun geçerliliğini kabul etmekle birlikte Common Law doktirininin sınırlayıcı tefsirinin uygulamada stevedorlar için geçerli olmayacağına karar vermiştir.5 yıl sonra ise İngiliz mahkemeleri bu konuda stevedorlar lehine kararlar vermeye başlayınca,Supreme Court'un bu konudaki önceki kararını stevedor lehine değiştirmiştir.Esas itibari ile ilk karara göre farklı olan husus Qubec yasasının mı yoksa Kanada Deniz Hukukunun mu(Common Law) uygulanacağı keyfiyeti olmuştur. Önce çoğunluk Common Law ın uygulanmasına karar vermiş,ancak bilahare bu konudaki uygulamasını Himalaya Cls u bakımından İngiliz içtihatlarını kabul ederek değiştirmiştir.
(13)Supreme Court The Lake Bosomtwe(Canadian General Electrik Co LTD v Pıckford&Black Ltd case in de Mıdland Sılıcones olayına itibar etmiş ve Stevedorun Himalaya cls undan yararlanmasını ret etmiştir.Fakat prıvy Councıl The Erymedom 'olayında 3 şahıslara bu hakkı tanıyınca,alt mahkemelerde bu kararı örnek almaya başlamışlardır. Bu karar Lord Reıd'ın yukarıda detayı ile açıklanan acente teorisine dayanmakta idi.

 Buenos Aires Maru olayında Kanada Supreme Court tarafından Himalaya Cls  u ile tanınan exemptıon (muafiyet)hükümlerinin yükleme öncesi ve yükleme sonrası safhalarda da stevedor ve terminal operatörleri için geçerli olmasına karar vermiştir. Yüksek Mahkeme Konşimentonun sadece taşıma mukavelesinin bir delili olmadığını fakat aynı zamanda Bailment(14) şartlarının da delili olduğunu ve burada taşıyanın taşıtan adına malı teslim konusunda taşıtanın kefili(malın sahibi olmasa da taşıtan adına malın kontrolüne sahip olduğunu,ve malı,taşımak ve teslim etmek üzere  uhdesinde tuttuğunu),bailee) olduğunu ,stevedor Ya da terminal operatörününde onun alt kefili(sub-bailee) olduğunu ileri sürmüş ve taşıyanın buradaki sorumluluğunun sadece HAGUE Rules Ya da HAGUE Vısby e göre tackle to tackle safhasını değil , malın alıcıya teslim edilinceye kadar olan safhayı da kapsadığı ve bu sorumluluğunun bir kefalet borcu olduğu(aldığı malı teslim etmek bakımından)ileri sürmüştür. HAGUE Rule a göre kendisi bu  safhada direk olarak sorumlu olmasa da acente görevi üstlenmekte ve stevedor onun alt kefili olmak sıfatı ile Himalaya cls unun hükmünden yararlanmaktadır.
(14)Bailment bir Alım -Satım sözleşmesin de bir tarafın (Baliee) ,Bailer den malı,malın sahibi olma sıfatını taşımadan uhdesine ve kontrolünde tutmak üzere teslim alması ve yük sahibine teslim etmesi keyfiyetidir.Bir anlamda yük sahibinin yani göndericinin kefili olarak ,bir başka kişinin onun adına malın kontrolünü sağlaması  ve malı uhdesinde tutma işlemidir. Basit anlamı ile taşıyanın malı emaneten kendi uhdesinde tutarak üstlenilen görevin yerine getirilmesidir. 
Ancak, bir çok akademisyen bu kararı ve bu teoriyi eleştirmektedir.

 Bir taşıma mukavelesinin tarafı olmayan ve deniz ayağı safhası ile ilgili olmayan bir tarafın bu safhalarda konşimentonun muafiyet hükümlerinden yararlanmasının yanlış olacağını ileri sürmektedir. Bu duruma burada bilahare USA uygulamasında değinilecektir. Ancak HİMALAYA CLS UNUN HÜKÜM TAŞIMASI İÇİN SPESIFİK OLMASI VE KIMLERİN BUNDAN YARARLANACAĞININ BELİRTİLMESİ VE BU TARAFLARIN TAŞIYANA BU HAKTAN YARARLANMALARI HUSUSUNU KONŞİMENTOYA KOYMALARI İÇİN STEVEDOR/CARRİER Ya da STEVEDOR/TERMİNAL OPERATÖRÜ MUKAVELLERİNDE AÇIKÇA TALIMATLAMASI VE YETKİ VERMESİ GEREKMEKTEDİR.FAKAT KANADA ÜST MAHKEMESİ KARARINA GÖRE BU ÇOKDA GEREKLİ BİR HUSUS DEĞİLDİR.ANCAK HİMALAYA CLS U SPESİFİK OLMALI  NEGLİGENCE!İ  HARİÇ TUTMALIDIR. FAKAT GROSS NEGLİGENCE(15) HARİÇ TUTULAMAMAKTADIR.(Gross Neglıgence varsa Himalaya Cls u uygulanmamaktadır)

(15)Gross Neglıgence;Ciddi ,ağır bir kusur ve ihmal, ;iyi niyetin olmaması,bilerek bir kusur Ya da ihmalin olması (Missisipi mahkemesi değerlendirmesine göre,bilerek bir ihmalin olmamasına karşın ihmal ve kusurun bir cezayı gerektirecek nitelikte olması gerekir) ,bir hasar Ya da kaybın olacağının bilinmesi Ya da tahmin edilmesine rağmen gerekli ihtimam ve özenin gösterilmemesi,pervasızca ,umursamaz şekilde davranılarak bir kayıp Ya da zarara sebep olma durumu.Neglıgence ise;normal şartlarda beklenen özen ve ihtimamının gösterilmemesi bu konuda ihmalkar bir davranış gösterilmesi.Burada bir kasıt yoktur,bir ihmalkarlık söz konusudur.

Genel olarak Kanada Mahkemeleri stevedorun Himalaya Cls undan yararlanmasına karar vermişlerdir(özellikle Qubec Mahkemeleri).(tarihsel olarak bazı istisnalar olmakla beraber)Ancak bu kararlarda iki farklı esas dikkate alınmıştır. Common Law Mahkemeleri ;teknik doktirinin komplike şeklini yani İngiliz kararlarını takip etmiş(Lord Reid tavsiyelerine itibar etmiş)Qubec mahkemeleri ise Mukavele Hukuku ve analizi konusunda Cıvil Law / Civil Code hükümlerine itibar etmiştir. Tabi bu iki farklı uygulama aynı ülkede aynı konuda farklı yargı kararlarının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Qubec de alınan kararlar ile  ülkenin diğer kısımlarında alınan kararlar arasında  farklar olabilmiştir. Bu fark sadece farklı ülkelerdeki farklı kararlara ilaveten birde aynı ülkede farklı kararların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Ayrıca tarihsel perspektif açısından da kararlar değişime uğramıştır.

3-AUSTRALYA'DAKİ UYGULAMA

The New South Wales Courts 1948 yılında ve sonrasında  Hague Rule altında stevedorların taşıyanın sorumluluğunu sınırlama hakkından yararlanması hususunda iki olayda karar vermiştir.

Gibert,Stokes&Krrey  Pty .v. Dlgety&Co olayında stevedor 100 pound olan parça başı sorumluluktan yararlanmak istemiştir.

 Alıcı Ingiliz 3' th Party Beneficery Rule'a istinaden stevedorun konşimentonun tarafı olmadığını iddia ederek stevedorun bu haktan yararlanamayacağını ileri sürmüştür.Mahkeme Elder ,Depmpster&Co .v. Petersen,Zochonıs&Co olayına ve Hague Rules dan önceki diğer olaylara dayanarak alıcının bu itirazını ret etmiş ve Common Law Bailment perensibine dayanarak stevedoru parça başı sorumluluk hakkından yararlandırmıştır. Mahkeme kontratın bir kısımını gerçekleştirmek veya taşımak üzere yükü uhdesinde tutan taşıyan tarafından kullanılan hizmetli Ya da acentenin bailee yani kefil sıfatına haiz olarak konşimento hükümlerinden yararlanacağına karar vermiştir. (Yazara göre burada sub-bailee ifadesi daha doğrudur. H.Şişmanyazıcı)

3 yıl sonra Waters Trading Co.v.Dalgety &Co olayında mahkeme aynı kararı benimsemiş ve stevedora bu hakkı tanımıştır.
 Waters olayından 5 yıl sonra Australia Yüksek Mahkemesi New South Wales kararlarını benimsememiş ve stevedoru tüm zarar ve ziyan için 3 e karşı 2 oyla sorumlu tutmuştur. Bu olay Wilson.v. Darling Island Stevedorıng&Lıghterage Co olayı olarak anılmaktadır. Mahkeme bu olayı Elder Dempster olayından farklı olarak mütalaa etmiş ve 3'Th Party Beneficery Rule 'dayanarak Stevedorun taşıma mukavelesinin bir delili niteliğindeki konşimentonun tarafı olmadığını ve bu kontrata istinaden kendisine ne dava açılabileceğini nede onun bu konşimento hükümlerine göre dava açabileceğini ve bir davalının( stevedorun) kusur ve ihmali nedeni ile haksız fiile istinaden onun aleyhine yöneltilen suçlama ve tazminat taleplerinde iki kişi arasındaki bu  mukavelenin(konşimentonun) hükümlerinden yararlanamayacağını ileri sürmüştür. İlaveten bir büyük ihmal altında bir şahsın kaybına neden olan tarafın bu kusuru nedeni ile bazı muafiyet haklarından yararlanmasının normal Common Law trendi ile bağdaşmayacağını izhar etmiştir.

Aynı şekilde Mahkeme haksız fiil nedeni ile sorumluluk alanının genişletilmesi hususundaki modern prensibi benimsemiştir. Bu olay Australya yasasını bu bakımdan problemlik bir duruma sokmuştur.

3 Yüksek mahkeme üyesi stevedor aleyhine karar vermiştir.Bu kararda konşimentonun ve konşimentodaki hükmün geçerli olmayacağını ve konşimentoda stevedoru da korumak üzere uygun şekilde kaleme alınmış bir cls un stevedoru korumayacağına karar vermiştir.

2 üye ise yine aynı güçteki iddiaları ile stevedorun taşıyanın sahip olduğu otomatik koruma hükümlerinden yararlanması gerektiğini savunmuştur.

Bu iki görüş arasındaki en büyük fark Elder Depmster olayının(o tarihte henüz Hague Rule uygulamada değildi)acente ve bailment hususundaki Common Law prensiplerinin ,temel kontrat tekniklerinin (3 'th Party Beneficery Rule dahil)çok az ölçüde olsa da Hague Rule ve onun Uluslar arası olma karakteri hususunda farklı yorumlanmasından kaynaklanmıştır.
 Euroymedon Olayından sonra Australya Yüksek mahkemesi yukarıda sözü edildiği üzere Newyork Star olayını karara bağlamış yeni jenerasyon yargıçlar eski yargıçlardan farklı görüşe sahip olmuşlardır.

 Bu olayda stevedorun hatası nedeni ile çalınan bir mal için dava edilen stevedor taşıyanın sınırlı sorumluluk hakkından yararlanmak istemiş her bir yargıç Scrutton olayında Lord Reıd'in tavsiyelerini nazarı dikkate almış ,yada en azından teori olarak dikkate almış,fakat tefsirleri farklı olmuştur.

Buradaki en önemli husus taşıyanın stevedorun acentesi sıfatı ile onun adına kontrat yapmak hakkının olup olmamasında odaklanmıştır. Trıal court acenteliği yeterli bulmuş ve Eurymedon doktirinini kabul etmiştir.

Court of Appeal de ise ''consıderatıon'un yeterli olmadığına karar verilmiştir.The New South Wales Court of Appeal Euroymedon olayını kabul etmemiş ve ittifakla yeterli ''consıderatıon''un olmadığına karar vermiştir. Yani stevedorun bu haktan yararlanması hususunda yeterli bir durumun mevcut olmadığına karar vermiştir. Yükleyicinin stevedorun bu konudaki performansı için bir talebinin bulunmadığı ileri sürülmüştür. Böylece stevedoru tüm zarar ziyandan sorumlu tutmuştur.

 AUSTRALYA YÜKSEK MAHKEMESİNİN KARARI İSE FARKLI YÖNDE OLMUŞTUR.Ancak stevedorun sınırlı sorumluluk hakkından yararlanıp yararlanmayacağın hususu esastan görüşülmüştür. Sonuçta aralarında farklı görüşler olmakla beraber stevedorun lehine karar çıkmıştır.

 Karşı görüşte olanlar ise bu olaya Euroymedon kararının bu olaya uygulanıp uygulanmamasının ötesinde bu olayda alınan kararın dayandığı prensiplerin tamamı ile yanlış olduğunu ileri sürmüşlerdir.

 Australya Mahkemeleri daha sonra The Newyork STAR Olayındaki Privy Council'in kararını kabul etmiş ve uygulamış(bu yükleme öncesi ve tahliye sonrası safhası içinde stevedor ve terminal operatörlerine Himalaya Portectıon sağlamakta idi)Ancak  Godina v Patric Operation Pty Limited olayında Hutley  taşıyanın sorumluğunun iskelede sona ermesi ile ilgili problemle karşılaşmış ancak LORD WILBER FORCE'nin alıcının nadiren malı geminin küpeştesinde aldığını bu nedenle taşıma mukavelesinin malın alıcıya teslimi safhasını da içermesi hususundaki yorumunu kabul etmiştir.

 Fakat buradan da görülmektedir ki Australya'da ki bu konudaki yargı kararları ile İngiltere deki yargı kararları arasında fark bulunmaktadır. Australya Common Law doktirinini özellikle 3 th Party beneficery Rule bakımından farklı olarak uygulamakta ve Hague Rule u farklı tefsir etmektedir.

4- ABD'DEKİ UYGULAMA 

Bunu iki safhada ele almak icap eder birinci safha 1959 yargı kararlarının öncesi ve sonrası,

A-1959 yılı öncesi yargı kararları;

Önceleri bu konu ile ilgili ABD  yasası bir taşıma sözleşmesinin gerçek taraflarına, 3 cü Şahısların bu mukavele hükümlerinden yararlanmalarını taşıma sözleşmesine koymak hususunda ,bu üçüncü taraflar bu taşıma mukavelesinin müzakerelerine taraf olmasalar bile,hak tanımaktaydı.


Bu husus İngiltere deki 1990 lu yılların ortalarındaki mukavelenin şahsiliği hususundaki uygulamaya  ters düşmekteydi .İlk Amerikan yargı kararları konşimentolardaki bu hükümler çok spesifik olmasa da bu konşimentodaki exception cls hükümlerinin kapsamını 3 cü şahısları da kapsayacak şekilde genişletmekteydi.

Böylece Natıonal Federatıon of Coffe Growers of Colombıa .v. Isbrentsen Co olayında Newyork Yüksek Mahkemesi Cogsa nın 1 yıllık mahkemeye müracaat(tıme for suıt)konusundaki süre tahdidi hükmünü uygulamış Ya da bu  hakkı taşıyanın acentesi olan terminal operatörüne,konşimentoda bu konuda açık bir hüküm olmamasına rağmen vermiştir.

 US .v.The South Star Olayında ise yine 1 yıllık bu mahkemeye müracaat etme süresi ile ilgili hakkı acente ve stevedor'a Charterparty 'nin mahkemeye müracaat etme süresi olarak tanımıştır.

 Ayrıca;A.M Collıns &Co .v. Panama Railroad Co olayında  yükleme yapan stevedorun malı hasarlaması nedeni ile kendine yük ilgilisi tarafından direk olarak dava açılmış ve  stevedor konşimento da Himalaya Cls u olmamasına rağmen COGSA nın 500 usd parça başı sorumluluk limitinden yararlanmak istemiştir. Court of Appeal  stevedor lehine karar vermiş eski local yargı kararlarının geçerli olmayacağına ve COGSA'nın  bunların önüne geçtiğini vurgulayarak,stevedor taşıma kontratının direk tarafı olmasa da Konşimentonun sadece deniz ayağını değil yükleme de dahil olmak üzere taşımanın tüm safhalarını kontrol ettiğini ve bu nedenle yükleme Ya da tahliyenin taşıyanın kendi adamları ile yapılması ile(bu durumda sınırlı sorumluluktan yararlanmaktaydı) bu hizmetin başka bir mukaveleli şirket tarafından yapılması şeklinde bir ayrım yapılmasının doğru olmayacağını vurgulamıştır. Buna göre bu hizmet taşıyan tarafından da acentesi Ya da acentesi konumundaki bir şirket tarafından da verilse aynı sonucu doğurması gerektiğini izhar etmiştir.

 Bu kararın özü ''Restatement Agency''rule a dayanmaktaydı. Bununla birlikte bu karar ne  ABD Mahkemelerinde ne de evrensel olarak çok kabul görmemiştir. Bu karara karşı olanlar ,bu kararın tersinin Amerikan kararlarına uygun olduğunu ileri sürerek bu karardan önceki Supreme Court kararlarına itibar edilmesinin ve Hagu Rules öncesi uygulamaların daha  doğru olduğuna atıf ta bulunarak Common Law ın Hague Rules bakımından koymuş olduğu deregasyonların aynen muhafaza edilmesi gerektiğini ve HAGUE Rules un ulusal yasa hükümleri ile uyum içinde uygulanmasının doğru olacağını savunmuşlardır. Hatalı Ya da kusurlu üçüncü tarafın bu kusurundan dolayı sınırsız bir şekilde sorumlu olması ileri sürülmüştür.

Bir kaç mahkeme Collıns kararını uygulamış fakat diğerleri buna itibar etmemiştir.(16)

(16)Prf Mıchael F. Sturley International Uniform Laws ın National Courts.

 1958 yılında Supreme Court Herd&Co .v. Krawıll Machinery Corp olayında Cogsa nın 500 usd olan parça başı sorumluluğunun taşıyanın şifahi talimatı ile bu işi yapan stevedora uygulanmasını ret etmiştir. Mahkeme burada HAGUE Rules un hükümlerine dayanmıştır.US Cogsa nın (17)bu bakımdan stevedor ve acente'den bahsetmediğini ileri sürmüştür. Kongrenin de stevedor Ya da acentenin kusuru nedeni ile bir hasarın meydana gelmesinde sınırlı sorumluluk hakkından yararlanacağı hususunda  açık bir niyetinin  olmadığı vurgulanmıştır. Hatalı acentenin (burada stevedor dur)hata ve ihmali nedeni ile sınırsız bir sorumluluğa sahip olmasına hükmetmiştir.

Sonuç itibari ile Mahkeme  bu konudaki geçmiş kararları da inceleyerek ve aşağıdaki karara varmıştır.

''Yükleyici ile taşıyan arasındaki taşıma mukavelesinin tarafı olmayan ve bu mukaveleye göre bu mukavelenin hükümlerinden istifade etme hakkına sahip olmayan bir taraf bu mukaveleye istinaden sorumluluğunu sınırlayamaz ve onun sorumluluğu mukaveleye göre sınırlı bir sorumluluk olamaz''

Prf MICHAEL STURLEY de bu karara istinaden 50 yıl önce USA da 3 cü tarafların Himalaya protectıon dan  yararlanamadığını belirtmiştir.

Bu husus Prf Wıllıam Tetley(18) tarafından da vurgulanmıştır

(17)Carrıage of Goods by Sea Act 1936-1999 da revize edilmiştir.
(18) Himalaya Clause Prf Wıllıam Tetley.


B-Modern USA Himalaya cls'un uygulanması Bugun için ABD de Himalaya cls u stevedor ve terminal operatörleri için geçerli olup,ancak bazı şartlara tabidir.Bu hususlar aşağıda belirtilmiştir.;

i)Taşıma sözleşmesinin taşıyana tanıdığı haklardan Himalaya Cls ile yararlanmak isteyen tarafın mukaveleye taraf olan kişi Ya da kuruluş ile(contractıng party) bir akdi ilişkisinin olması gerekir.Aynı zamanda bu taşıma mukavelesinin kapsamı dahilindeki bir kısmı yerine getirmesi gerekmektedir.Bazı mahkemeler bu yapılan işin Maritime(Deniz taşımacılığı ile ilgili)(Maritime Nature) niteliğe sahip olmasını talep etmektedir.(19)

(19)Bilindiği üzere RR 'da Performıng Party ve Maritime Performıng Party kavramları yer almakta ve Non Maritime Preformıng Party kavramı yer almamakta ve Maritime Performıng Party tanımı içine girmeyenler Non Maritime Performing Party olarak kabul edilmektedir.Maritime Performıng Party kavramı da müzakereler sırasında ABD  tarafından önerilmiştir.Dikkat edilirse bu terminoloji ABD yargı kararlarına uygun bir tanım olmaktadır.

ii)Himalaya Cls'u spesıfik ve açık olmalıdır;kimlerin bu cls dan yararlanacağı madde de açıkça belirtilmelidir.Bu konuda daha önceki mahkeme kararlarında geniş bir elastikiyet olmasına ragmen,Baliees veya ''All persons rendering services ın connectıon wıth performance''gibi ifadeler Bu cls un spesıfik olması hususundaki talebi karşılamamaktadır..

 Bu tarafların kimler olduğu açıkça belirtilmelidir(Örnegin stevedor ,terminal operatörü,vb)Independent Contractor'ler ifadesi 1970 lere kadar yeterli sayılmaktaydı.Fakat bu tarihten sonra,Independent Contractor'ün ilave bir açıklama ile daha spesifik olması talep edilmeye başlanmıştır. Örneğin Independent Contractor employed by carıer''veya ''Independent Contractor who services to the Carıer may engage''Burada önemli olan prensip taşıma anlaşmasının hükümlerinden yararlanacak olan 3 cü şahısların uygun bir şekilde tanımlanmalarının gerekmekmesidir. Himalaya cls unda bu tarafların açık bir listesi yapılmasa da,bunlar en azından tanımlanabilir olmalıdır. Örneğin Stevedor ve terminal operatörleri gibi.Konteynerlerin Transitshipment(yani aktarma işlemini yapan)demiryolu şirketleri en azından Himalaya cls unda Inland Carrıers ifadesi varsa yine kapsam dahilinde olmaktadır.Rotterdam Kuralları içinde Maritime Performıng Party tanımının Liman hudutları dahilinde taşıma işini yapan demiryolu ve kara taşıma şirketlerini de kapsaması acaba bu hükümle bir ilişkisi varmıdır?(20)

(20)Bu konvansiyonun Draftter larından biri olan Texas Üniversitesinden Prf Mıcheal Stuerley acaba bu konuda etkin mi olmuştur?

iii)Himalaya cls u bu 3 tarafların taşıyanın taşıma sözleşmesinde yer alan haklarından hangilerinden yararlanacağı hususunda açık hükümlere sahip olmalıdır.(tıme for suıt,müdafaa ve sınırlı sorumluluk gibi)

iv)Himalaya cls u sahtekarlık, bilerek kasten bir kayıp Ya da zarar verme gibi hususları içermemelidir.Breakıng limit liability hususu, bu hüküm Hague Vısby,Hamburg Konvansiyonu ve RR 61 ci Madede de yer almıştır.(21)

(21)Hague Rules da bu konuda açık bir hüküm yoktur.  

2000 li yılların başında Deniz Hukuku Tarihine KIRBY olayı olarak geçen olayda ;Australyalı bir üretici üretimi olan makineyi USA da ki bir alıcıya satmıştır.

Malın taşınması içinde kendi gemisi olmayan bir NVOCC ile malların AUSTRALYA dan Huntsville ,Alabama ya taşınması için anlaşma yapmış ve bu NVOCC olan ICC (International Cargo Control)bir çoklu taşıma konşimentosu kesmiştir.ICC malı taşıtmak için bir Alman Şirketi olan Hamburg-Sud ile taşıma sözleşmesi yapmıştır.

 Alman şirketinin konşimentosu da Through *bir çoklu taşıma konşimentosu olup Hamburg Sud malı Australyadan Huntsville ye kadar taşımayı bu konşimento ile üstlenmiştir.

*Yazara göre burada Through konşimento tanımını kullanmak doğru değildir.

Deniz ayağı Savannah,Goergia ya kadar olup bundan sonra mallar Norfolk(Norfolk Southern Raılway) demir yolu şirketi ile taşınmıştır.

 Demiryolu yolculuğu sırasında mallar hasarlanmış ve 1.5 milyon usd lik hasar meydana gelmiştir. Bu taşıma için her iki konşimentoda da taşıyanın sınırlı sorumluluğu ile ilgili geleneksel konşimento hükümlerine atıf bulunmaktaydı  ve her iki konşimentoda da Himalaya cls u yer almaktaydı. Bu Himalaya Cls u servant,agent, ındependent contractor'ler ve kara taşıyıcılarını da kapsamakta idi. Her iki konşimentoda deniz yolu taşıması için USCOGSA ya atıf yapmakta ve taşıyanın parça başı sorumluluğu  500 usd ile sınırlı olmaktaydı. NVOCC ın konşimentosunda kara ayağı için bu sınırlı sorumluluk limiti daha yüksek bulunmaktaydı. Bu olay üzerine yük ilgilisi  Norfolk Demir yolu şirketi aleyhine haksız fiil nedeni ile (in tort)dava açmış ve savunmasında kendilerinin deniz ayağı taşımasının tarafı olmadıklarını Hamburg Sud ile bir taşıma sözleşmesi yapmadıklarını ve mukavelenin şahsiliği neden ile ne Hamburg Sud ile nede Norfolk Demiryolu şirketi ile aralarında bir akdi ilişkinin bulunmadığını ve NVOCC ile yaptıkları anlaşmadaki ve konşimentodaki Himalaya Cls unun karayolu taşıyıcılarını da kapsadığının açık olmadığını savunmuştur. Alt mahkeme ve Court of Appeal 11 ci oturumunda yük ilgilisini haklı bulmuş ve her hangi bir sınırlı sorumluluktan yararlandırmayarak Norfolk Demir yolu şirketini full tazminata mahkum etmiştir. Bunun üzerine Norfolk Demir yolu şirketi  olayı Supreme Court'a götürmüştür. Supreme Court değerlendirmesinde yukarıda sözü edilen Robert  C Herd&Co v Krawıll Machinery Cop olayındaki alt mahkeme kararına itibar etmemiş ve olaya uzumsal olmaktan ziyade kavramsal olarak yaklaşarak ve pratik bir veçheden değerlendirerek Admıralty Law ve yargı açısından meselenin sadece deniz ayağı ile sınırlı olamayacağını çoklu bir taşımada olaya bütünsellik ile yaklaşılmasının gerektiğimi ve çoklu taşıma yasasının yeknesaklığı ve bütünselliğini vurgulayarak  Mahkeme kararını bozmuştur. Bu kararında yargıç Sandra Day O'Connor  her iki konşimentodaki Himalaya Cls unun yeterli olduğunu ve mukavelenin şahsiliği prensibi bakımından yük ilgilisi ile taşımayı realize eden VOCC(Hamburg Sud)arasında bir taşıma sözleşmesinin olmasının gerekmediğini vurgulamıştır. Eğer yük ilgilisi direk olarak taşıyan olan Hamburg Sud Ya da onun alt mukaveleli şirketi olan Norfolk Demiryolu şirketine dava açıyor ise NVOCC(ICC)ile bu VOCC(Hamburg Sud)arasındaki konşimento hükümleri ile bağlı olmak durumunda olduğunu izhar etmiştir. Burada ICC'NİN, VOCC 'ın acentesi değil yük ilgilisinin acentesi olduğunu,fakat buradaki acenteliğinin sınırlı acentelik mahiyetinde olduğunu,bir anlamda ICC'nin  yük ilgilisi adına Hamburg Sud ün konşimentosundaki sınırlı sorumluluk hükmünü kabul ettiğini,dolayısı ile artık yük ilgilisinin bu hüküm ve bu konşimentonun şartları ile bağlı olması gerektiğini belirtmiştir..

Yargıç Sandra bu kararını  3 temel üzerine oturtmuştur.

i-)Yük ilgilisinin ,NVOCC nın alt taşıyıcılar ile müzakere ettiği ve anlaşmaya vardığı şartlar ile bağlı olması endüstrinin pratiğinin bir gereğidir. Gerçek taşıyan kendisi ile müzakere eden kişinin bir aracımı (ıntermedıary party/nvocc)mı yoksa gerçek yük ilgilisi mı olduğunu bilemez. Bilse bile işin içinde kaç tane böyle bir aracı olduğunu ve sorumluluklarını tespit edemez.

ii-)Eğer gerçek taşıyan VOCC ,bir NVOCC ile taşıma şartlarını müzakere ettiği safhada konşimentoda yer alan sınırlı sorumluluk hakkından mahrum olacağını bilseydi navlunu daha yüksek tutardı. Şimdi navlunu yükseltmeyerek NVOCC'a ve onun aracılığı ile yük ilgilisine menfaat sağlamıştır. Navlununu düşük tutarak(22)bu menfaati sağlamış iken,böyle davranmasının nedeni olan sınırlı sorumluluk hakkından yararlanmaması adil olmayacaktır.

(22)Yazarın notu; yani ADVOLAREM  veya yüksek bir navlun uygulamayarak yük ilgilisi ve NVOCC e bir menfaat sağlamıştır. Ayrıca bu deniz yolu taşıyıcısının Pand I den yük hasarı ile ilgili tazminatın karşılanması bakımından da sorumluluğunu sınırlayıcı uluslararası konvansiyon Ya da ulusal yasaya (HAGUE RULES-HAGUE VISBY-COGSA )atfın konşimentoda olması kulüp kurallarınca şarttır (23)

 Kaldıki navlun ile taşıyanın sorumluluğu arasında daima bir ilişki bulunup bu husus Hague Rules'un oluşmasına zemin hazırlayan en önemli unsur olmuştur. Aynı durum RR da dikkate alınmıştır.
(23)Prf Dr Didem Algantürk Lıght-Külüp Sigortası


 iii-)Yine bu yargı kararında VOCC sorumluluğunu sınırlama hakkı verilmiş ve konşimentodaki Himalaya cls un hükmünün ve NVOCC konşimentosundaki demiryolu şirketine karşıda genişletilmesi ve aynı sonuca sahip olması kabul edilmiştir.

Fakat anılan yargıç aynı zamanda yük ilgilisine NVOCC aleyhine,VOCC ile arasındaki konşimentoda  kendisi ile arasındaki konşimentoda yer alan sorumluluk limitinden daha düşük bir sorumluluk limitini kabul ettiği için dava açmak hakkının baki olduğuna karar vermiştir.

Bu karar Amerikan Kongresi tarafından iptal edilmedikçe varlığını sürdürecek olup denizcilik camiasına bomba gibi düşmüştür. Bu karar bir taraftan gerçek taşıyıcıların NVOCC ile aralarındaki ilişkilere bir açıklık kazandırırken ,diğer taraftan NVOCC lerin yük ilgilisinin acentesi sıfatına sahip olduğunu ortaya koyarken(gerçekte böyle olmasa da)aynı zamanda NVOCC lerin yük ilgilisi ile yapmış oldukları konşimento hükümleri ile VOCC le yapmış oldukları konşimento hükümlerinin uyum içinde olmamasının kendileri için taşıdığı riski ortaya koymuştur. Olaya RR kuralları açısından baktığımızda ise daha sonra detayı ile izah edileceği üzere bu karayolu taşıyıcılarına RR kuralları uygulanmamaktadır. Bunların bu konvansiyonun koruyucu hükümlerinden yararlanmaları ancak Himalaya Cls ile olmaktadır.Ancak dikkat edilirse Supreme Court meseleye sadece Himalaya Cls u açısından yaklaşmamış çoklu taşımanın bütünselliği açısından yaklaşmıştır. Kısaca alt taşıyan ve onun altındaki sub taşıyıcıları deniz ayağı taşıma konşimentosu hükümleri ile koruma altına almıştır,(onlara direk bir dava açılması halinde) (24)

(24)KIRBY CASE-SKULD/KIRBY CASE EXPANDED ANALYSIS-MARİNE LİNK COM

Şimdi bu kararı RR kuralları açısından değerlendirdiğimizde şu sonuçlar çıkmaktadır.

RR kurallarına göre taşıyan yukarıdaki olayda NVOCC olsun,VOCC de Maritime Performıng Party olsun,deniz ayağı taşıyıcısı RR kurallarına göre NVOCC ile müşterek ve aynı zamanda ayrı olarak bu üst taşıma mukavelesi hükümlerine göre sorumlu olmakta ve ona RR kuralları uygulanmaktadır.

Kara ayağı taşımalarına Carrier'ın  performıng party leri olsa dahi onlara RR kuralları uygulanmamakta ve direk sorumlu tutulamamakta sorumlu tutulmaları halinde otomatik korumadan yararlanamamakta ancak bu Maritime Performıng party bakımından ;  liman dahilindeki işlemler ve deniz ayağı bakımından ise MPP taşıyanla birlikte ayrı ve müşterek sorumlu olmakta RR kurallarının muafiyet ve koruma hükümlerinden de yararlanmakta ,fakat MPP nın ve Taşıyanın çalışanları direk olarak sorumlu olmamaktadır. Bir şekilde aleyhlerine haksız fiil nedeni ile dava açılması halinde otomatik koruma hükümlerinden yararlanmaktadırlar. Performıng Party ler RR'nın kapsamı dahilinde olmamaktadır.Contract of carrıage tahtında ve buna göre taşıma yapan Yani Ulusal Ya da Uluslar arası taşıma şirketleri,yada liman hudutları haricindeki diğer mukaveleli şirketler  kapsam dışında kalmaktadır. Yani taşıma kontratındaki otomatik koruma hükümleri onlara doğru genişletilememektedir.(Mukavelede onları da koruma altına alacak bir Himalaya cls u yoksa)bu husus yargıç Sandra nın kararında ele aldığı kriterlere bir bakımdan uymakta bir bakımdan ise uymamaktadır. Uymamaktadır çünkü deniz ayağı taşıyıcısı ben üst taşıyanın ne mukavele yaptığını bilmiyorum diyememektedir.

Ancak bunun bir istisnası üst taşıyan RR kurallarında yer alandan daha yüksek sorumluluk limitleri ve diğer şartları kabul etmiş ise bu ancak Maritime Performıng Party nın bunu önceden bilmesi ve kabulü şartı ile geçerli olmaktadır.(Bu bakımdan yargıç SANDRA'nın kriterlerine uymaktadır.)Uymamaktadır çünkü Maritime performıng Party üst taşıyanın taşıma sözleşmesi ve dokümanı ile bağlı olmaktadır.

Uymaktadır çünkü deniz ayağı taşıyıcısının taşıtan ile bir akdi ilişki içerisine girmesi gerekmemektedir. Privity of contract kavramı işlememektedir. Ancak bu NVOCC ile taşıtan arasındaki ilişkiden Maritime Performıng Party de sorumlu olmakta ve  aynı şekilde  üst taşıyıcının mukavele hükümlerinden yararlanmaktadır. Uymaktadır çünkü NVOCC in taşıma mukavelesinde Himalaya Cls u varsa  Maritime Performıng Party içinde olmayanlar içinde geçerli olmaktadır.(Bu hususlar yazarın yorumlarıdır) .Ancak RR da Volume Contract kavramı getirilmiştir. Bununla bazı hükümler muhafaza edilerek RR hükümlerinin dışına çıkılabilmektedir.


 Özellikle taşıyanın sorumluluğunu sınırlama bakımından, bu husus taşıyana volume kontrat ile sınırlı sorumluluk hakkından feragat etmek yolu ile fazla bir sorumluluk altına girmesi ve bazı sorumluluklardan kurtulma hakkı vermektedir.(Gemiyi denize ,sefere ve yüke hazır hale getirmek konusu ve yükleyici için tehlikeli madde ve doğru beyanda bulunma sorumlulukları hariç)Böylece taşıyan yüksek navlun ile ticari ilişkisi bakımından  sınırlı sorumluluğundan feragat edebilmektedir.


 Yada düşük navlun ve şartlar ile daha düşük sorumluluklar üstlenebilmektedir. Bu husus Yargıç Sandra nın yukarıdaki savına uygun düşmektedir.(25)

(25)Fakat uygulamada bilinmektedir ki Volume Contract Ya da taşıma mukaveleleri taşıyana yüksek navlun uygulanmasından çok belli bir sürede belli bir miktar yükü vermeyi taahhüt eden taşıyana navlun indirimi sağlanması şeklinde sonuçlanmaktadır. Tabi burada taşıyanın yüksek navlun ile hangi sorumluluklara tabi olacağı  Ya da düşük navlun ile Taşıtanın hangi haklarından feragat edeceği keyfiyetidir. Bu taraflar arasındaki ticari ilişkiye bağlı olmaktadır. Fakat bu keyfiyet konşimento hamili 3 şahıslar Ya da anlaşmanın orjinal tarafı olmayanlar bakımından önceden bu konuda haberdar edilmeleri ve bunu kabul etmeleri şartı ile geçerli olmaktadır. Fakat, ABD Rotterdam Kurallarını onaylarsa otomatik olarak bu üst mahkeme kararı da RR kuralları ile çelişen hükümleri bakımından geçerli olmayacaktır. Bu ise USA lı yük ilgililerinin yararına olacaktır. Çünkü bu karar Krawıll olayındaki yük ilgilileri lehine olan kararı revize etmiştir.Acaba ABD li Yükleyiciler Birliğinin RR kuralları lehine yorumları   bundanmıdır?

 Prf Mıcheal Sturley,tam UNCITRAL'ın Rotterdam Kurallarının müzakereleri sırasında Kırby olayının ortaya çıktığını ve Supreme Court un geçmişteki USA yargı kararlarını nazarı dikkate almadığını vurgulamıştır.

5-ALMANYA'DAKİ UYGULAMA

Almanya' daki uygulamaya göre Himalaya Cls olması durumunda 3 cü taraflara taşıyanın sahip olduğu koruma hükümlerinin uygulanması bakımından Hiçbir problem bulunmamaktadır.Stevedor vb gibi taşıma mukavelesinin yerine getirilmesinde rol oynayan taraflar Himalaya Cls ile bu haktan yararlanmaktadırlar. German Cıvil Code Section 328 buna imkan tanımaktadır.Böylece İngilterenin Thırd Party Beneficery Kurallarının Commonwelth ülkeleri için yarattığı problemler burada mevcut değildir.Yükleyici ve Taşıyıcı burada serbest düzen kavramı içinde Common Law hükümlerini nazarı dikkate almaksızın  taşıma sözleşmesinin hükümlerini belirleme hakkına sahiptir.

Ama burada önemli olan konşimentoda Himalaya cls u yoksa ne  olacaktır. Bu 3 cü taraflar hala bu koruma hükümlerinden yararlanacaklarmıdır.  Bu konudaki hakim olan görüş olumlu yöndedir.1960 yılında Batı Almanya'nın En üst Mahkemesi(Bundesgerichtshof)armatörden kaybının tamamını alamayan yük ilgilisinin kaptan aleyhine açtığı davada taşıma sözleşmesinde Himalaya Cls olmamasına rağmen kaptan lehine karar vererek onu taşıyanın konşimentodaki koruma hükümlerinden yararlandırmış ve bu hakları kaptana teşmil etmiştir.

Bu olayda Mahkemenin dayandığı kriterler şunlar olmuştur;

A-)Yükleyici bu taşıma sözleşmesinin kaptan tarafından ifa edileceğini bilmekteydi.
B-)Bu taşıma sözleşmesinin yerine getirilmesinde taşıtanın menfaati bunun  taşıyan Ya da kaptan tarafından perform edilmesine bakılmaksızın aynıdır
C-)Taşıyanın sahip olduğu muafiyet hükümlerini kendi emrindekilere de teşmil etmesi Ya da etmemesi keyfiyeti navlunla ilgili bir husustur. Eğer bu konudaki sorumluluğu artacak ise doğal olarak navlununda artırması gerekir. Eğer navlunu artırmıyorsa demek ki burada bir sınırlı sorumluluk hali vardır ve bu çalışanlarına da teşmil edilmektedir. Yüksek sorumluluk demek aynı zamanda yüksek navlun demektir. Bu düşük navlundan istifade eden yükleyici şimdi taşıyanın sahip olduğu hakların kaptanına teşmil edilmemesini isteyemez buna hakkı olamaz.


Eğer böyle bir niyeti olsaydı bunu konşimentoya derc ederdi o zamanda taşıyan yüksek navlun uygulardı. Burada Mahkeme Himalaya Cls un olmamasını değil ,böyle bir cls  olsaydı sağlayacağı avantajın aksinin mukavelede olup olmamasına bakmıştır.3cü şahısların açıkça konşimentoda korumadan yararlanmayacağının belirtilmemesini zımnen aksinin kabulü olarak yorumlamıştır.

Daha sonraki yıllardaki bir Mahkeme kararı bu prensibi taşıyanın çalışanlarına da uygulamıştır.

1977 yılındaki bir olayda taşıyan taşıma işini bir alt taşıyan ile yaptırmış ve yükleyici alt taşıyanı dava etmiştir. Alt taşıyan konşimentonun sınırlı sorumluluk hükümlerinden yararlanmak istemiş ve olay mahkemeye intikal etmiştir. Aynı mahkeme bu sefer 1966 yılındaki kararına dayanarak 3 cü tarafların mukavelenin tarafı karşısında korunması keyfiyetinin açık Ya da zımni olabileceğini vurgulamıştır. Kararının esası olarak aşağıdaki yorumu yapmıştır.

'' Yükleyici  asıl Orijinal taşıyıcıdan düşük navlun elde etmiştir,bunun nedeni ise alt taşıyıcının ona düşük navlun vermesinden kaynaklanmıştır. Alt taşıyanın düşük navlun vermesinin nedeni ise koruma hükümlerinden yararlanması nedeni iledir. Şimdi artık yükleyici bu durumdan istifade etmişken aynı zamanda alt taşıyıcıyı bu korumadan mahrum edemez .daha da ötesinde böyle bir riskin olduğunu bilen yükleyici bu riskini başka bir yerde sigortalayabilir ve daha kesin ve çabuk kaybını elde edebilirdi,bu nedenle sub contractor orjinal taşıma sözleşmesine istinaden bunun tarafı olmasa da sınırlı sorumluluktan yararlanabilir.''

 Teorik hususlar bir yana konursa,Alman Mahkemeleri konşimentolarda açık Himalaya Cls ların olmasını zorlamakta,ancak böyle bir cls un olmaması durumunda bile 3 cü şahıslara bu hakkı tanımaktadır..

Dikkat edilirse farklı coğrafyalarda verilen yargı kararlarında spesifik olarak bazı farklılıklar olsa da temel felsefe aynı olmaktadır. Bu felsefe navlun miktarı ile sorumluluk limiti arasında bir bağlantı kurulmasıdır. Bu husus RR da Volume Contract uygulaması mantığı ile ayniyet kesbetmektedir.

III-EŞYANIN DENİZDE TAŞINMASI KONUSUNDAKİ Uluslar arası KONVANSİYON VE ÇOKLU TAŞIMA DOKÜMANLARINA UYGULANAN KURALLAR BAKIMINDAN HİMALAYA KORUMASI

Otomatik Himalaya protection çok kapsamlı olmasa da bazı Uluslar arası Konvansiyon ve Kurallarda sağlanmıştır.Bu konvansiyon ve kuralların bazılarının ilgili maddeleri aşağıda belirtilmiştir.

1-UNCTAD/ICC 1992 Rules for Multimodal Transport Documents.

Bu konuda en geniş kapsam sağlayan kurallar manzumesi UNCTAD/ICC 1992 dur(26) Çoklu Taşıma Dokümanlarına uygulanacak bu kurallar manzumesi bir konvansiyon değil ihtiyari olarak taşıma sözleşmesinde(konşimentoda) bir atıf olması halinde uygulanacak olan kurallar bütünüdür. Yine bu kurallar bir ulusal yasa Ya da Uluslar arası konvansiyon hükümleri ile çeliştiği anda geçerli olmayacaktır.İşte bu kurallar örnek alınarak hazırlanan konşimentolarda örneğin FİATA Çoklu Taşıma Konşimentosu 1992 ,Bimco Multıdoc 95 de yer almıştır(26).Bu kurallar taşıyanın hizmetindeki kişi Ya da kuruluşları ve ilaveten sub contractörleri de otomatik Himalaya protectıon kapsamına almıştır.Hague Rules da bu konuda açık bir hüküm bulunmamaktadır.

(26)RR kuralarının hazırlanması safhasında bu konşimentoların hükümleri örneğin NETWORK RESPONSIBİLİY bakımından 26 Maddenin kaleme alınmasında yararlanılmıştır.

Artıcle 4.2 ye göre Çoklu taşıma Operatörü;bu taşıma mukavelesinin hükümlerinin yerine getirilmesine hizmetleri ile katkıda bulunan taşıyanın acentesi Ya da hizmetlileri niteliğindeki ve ilaveten taşıma mukavelesinin şartlarının yerine getirilmesi safhasında hizmetlerinden yararlanılan diğer şahıs ve tarafların bu hizmet ve faaliyetler safhasındaki kusurlarından kendi kusurları gibi sorumludur. Dikkat edilirse burada daha sonra belirtilecek olan Hague Vısby ve Hamburg konvansiyonu hükümlerine ilave olarak Independent Contractörler de dahil olmaktadır.(27)

(27)MTO(Çoklu Taşıma Operatörü )bir çoklu taşıma işleminde bu sub contractörlerin yani alt mukaveleli şirketlerin hizmetine ihtiyaç duymaktadır.
 
Artıcle 12 ise bu 3 cü taraflara mukaveleye istinaden Ya da bir haksız fiil nedeni ile açılan davalarda mukavelenin taşıyana tanıdığı haklardan yararlanma imkanı sağlamaktadır.3 cü şahıslar bakımından bu kapsam sadece agent(acente) ve servant lar(taşıyanın hizmetindekiler) ile sınırlı olmayıp ındependent contractorleri de kapsayacak şekilde genişletilmiş ve aynı zamanda Himalaya cls ile tanınan bu hak bu cls olmasa da otomatik bir himalaya protectıon(koruma)getirmiştir. Bunun için konşimento da 1992 UNCTAD/ICC kurallarının uygulanacağına dair bir atıf yeterli olmaktadır. Ancak şu da bilinmelidir ki bu kurallar bir Uluslar arası Konvansiyon hükümleri olmayıp kabulü ve uygulanması tarafların özgür iradelerine bağlıdır. Diğer taraftan bu kuralların  hükümlerinin bu taşımaya uygulanacak bir zorunlu ulusal yasa Ya da Uluslar arası konvansiyonun hükümleri ile çelişmesi halinde bu kurallar geçerli olmamaktadır. Yine yukarıda örnekleri ile belirttiğimiz üzere Artıcle 12 deki hükme göre korumanın ındependent contractörlere de teşmil edilmesi ANGLO-AMERİKAN HUKUKU bakımından geçerli olmayabilir. Ingiliz ve Amerikan uygulamasında farklı hükümler bulunmaktadır.

Bu nedenle ya ayrı spesıfık bir Himalaya CLS yapılarak 12 ci maddenin otomatik korumasına güvenilmemeli,yada Consıgnor yani gönderen ile mukavele yapılırken , 3 cü şahıslar bakımından, onların acentesi Ya da vekili sıfatı ile 12 ci maddenin hükmünün bu sözleşmede yer aldığının belirtilmesi gerekmektedir.(Yukarıda belirtilen Acente Teorisi benzeri uygulama )

2-Hague Vısby de ise(28);Artıcle IV bis ' de ,bu hüküm ;eğer taşıyan aleyhine , taşıma mukavelesine Ya da bir haksız fiil nedeni ile  yük hasarı Ya da kaybı ile ilgili olarak dava açılırsa taşıyan bu protokolün müdafaa ve sınırlı sorumluluğu ile ile ilgili hükümlerinden yararlanacaktır. Bu husus sub para 2 de ;taşıyanın hizmetindeki kişiler Ya da acenteler (bu hizmetli Ya da acenteler ındependent contractör yani taşıyanın sorumluluklarını, ayrı bir mukavele ile, yerine getirmeyi taahhüt eden Ya da bunu  gerçekleştiren kişi Ya da taraflar olamazlar,kısaca sub contractorler kapsam dahilinde değildir)taşıyanın müdafaa ve sorumluluğunu sınırlama hususundaki protokol hükümlerinden yararlanırlar.

 Ancak bu kayıp Ya da hasar bu kişilerin kasti Ya da bilerek yaptıkları  bir eylem sonucu veya  bir hasar Ya da kaybın olacağını bilmelerine rağmen gerekli önlemleri almamaları nedeniyle  ortaya çıkarsa bu IV maddeye istinaden kendilerine tanınan hakları kaybedeceklerdir. Art IV bis(4),4(e)

(28)1968 Protokolü ve 1979 SDR Protokolü,ratifiye eden ülke sayısı azda olsa,ya ülkelerin kendi kanunlarına dahil etmeleri Ya da konşimentoda Paramouth Cls ile kullanılacağına atıf ile kullanım oranı fazladır.HAGUE Rules ile birlikte %75 kullanım alanı vardır.

 Fakat bu kusur ve ihmal olabilir yani negligence olabilir.Burada sözü edilen bir ihmal değil kasti bir eylem ve pervasızca davranıştır. Bu nedenle  bazı ülkelerde yargı ;   gross neglıgence da bu kapsama sokmaktadır. Yani bu ihmali ağır bir suç,bilerek kasten bir zarara sebep verme ile eşit tutarak ,sınırlı sorumluluk hakkının kaybına  karar vermektedir.


(Örneğin QUBECK YÜKSEK MAHKEMESİ KARARI STEVEDORLAR İÇİN HİMALAYA CLS OLMASI HALİNDE BİLE GROSS NEGLİGENCE Sİ KABUL ETMEMEKTEDİR.)(Konvansiyonun orjinal metnindeki ifade bir hasar Ya da kaybın olacağının  bilinmesine Ya da beklenmesine  rağmen bunu önlemek için gerekli önlemlerin alınmasının atlanması bu konuda ihmalkar davranılmasıdır(omissıon),buradan anlaşılacağı üzere buradaki ihmal masumane bir ihmal Ya da hata  olmayıp  pervasızca ,vurdum duymaz bir davranış türüdür.

Bu husus terminolojide taşıyan Ya da emrindeki şahısların protokoldeki hükümlere göre sorumluluklarını sınırlama ve müdafaa  haklarının kırılması(breakdown)uygulamasıdır.

Independent Contractor hususu özellikle acenteler bakımından uygulamada tefsire müteallik bir husus olmuştur. Kısaca acenteler bazı limanlarda yükleme ve tahliye işlemlerini de yerine getirirler, bir çok ülkede bu yoruma acentelerin yükleme ve tahliye işlerini yapmaları dahil edilmiş ve kapsam içine alınmıştır. Ama diğer hususlar bakımından kapsam dışında bırakılmıştır.


 50 yıl önce US COGSA 1936 nın uygulanması bakımından sub contractörler yukarıda da sözü edildiği üzere kapsam dışında bırakılmışlardır. Supreme Court bu şekilde karar vermiştir.Ancak daha sonra bu nedenle konşimentolara Himalaya CLS ları konmaya başlamıştır Bu cls ile bu kişi Ya da kuruluşlarda kapsam dahiline alınmaya başlanmıştır.Ancak USA da hangi Himalaya cls unun bu bakımdan uygun olduğu, yukarıda belirtildiği üzere ,müteakip 45 yıl USA Mahkemelerinin konusu olmuştur.(29)

(29)Modernızıng and Reforming US Maritime Law Mıcheal Sturley.

Dikkat edilirse Hague-Vısby de de bazı taraflar bakımından otomatik Himalaya koruması sağlanmıştır.

3-Hamburg Konvansiyonunda ise ;(30)

Madde 7 (2) yine Taşıyanın acentesi ve hizmetlileri için otomatik bir koruma getirilmiştir.Fakat buna alt-mukaveleli şirketler dahil değildir. Bu nedenle ayrı bir Himalaya Cls u gereklidir.Yine kasti bir davranış veya savsaklama sonucu ortaya çıkan durumlarda sınırlı sorumluluk hakkı ortadan kalkmaktadır. Fakat ''actual carrıer'lar yanı asli deniz ayağı taşıyıcıları(tıme charter mukavelesi altında  fiili taşıma yapan taraf) hem sorumluluk bakımından direk olarak sorumlu olmakta hemde konvansiyonun getirdiği hak ve muafiyetlerden yararlanmaktadır(kasten ve bilerek bir zarar Ya da kayba Ya da gecikmeye neden olmamışlarsa).Aynı zamanda taşıyanın ve actual carrıer'ın gecikme ile ilgili sorumluluğu konvansiyonda yer almıştır. Bu hususlar  Hague Rules ve Hague Vısby bakımından farklı olmakta birlikte  RR kuralları bakımından benzerlik taşımaktadır.

(30)1978 Yılında Konvansiyon olmuş ancak denizci ve gelişmiş ülkelerin muhalefeti nedeni ile Yürürlüğe girmesi çok zaman almış(1992) ve yürürlüğe girdikten sonrada Dünya Ticaretinin sadece %5 inde  uygulama alanı bulmuştur.Şu an 34 ülke bu konvansiyona taraftır.

4-Rotterdam Kuralları ;

Henüz yürürlükte olmayan ancak yakın zamanda yürürlüğe gireceği umulan(31)bir konvansiyondur.

(31)Danimarka,Ispanya,Norveç,Fransa Yunanistan gibi denizci ve USA gibi Dünya Ticaretinin 1/3 ünü temsil eden bir ülkenin konvansiyonu imzalaması ve Çin gibi ikinci Ya da 3 büyük Ticaret ülkesinin imzalayacağını beyan etmesi nedeni ile bu kanı oluşmuştur. (2010 Sonbaharındaki durum)

 Rotterdam kurallarında ise Himalaya Protectıon'dan yararlanacak olan taraflar Madde 4 de belirtilmiş olup,bu taraflar ;taşıyan veya Maritime Performıng Party (liman içinde faaliyet gösteren stevedor,terminal operatörleri ve diğer hizmetliler liman alanı içinde taşıma işi yapan kara taşıma şirketleri yani karayolu ve demir yolu şirketleri kısaca ındependent contractörler ve deniz yolu taşıma şirketleri (feeder servis yapanlar dahil )taşıyan ve maritime performıng party nin emri Ya da hizmetindeki kişilerdir.

 Ancak,bunların Maritime Performıng Party olarak konvansiyonun kapsamında olmaları için akit bir ülkede liman hizmetlerini yapmaları Ya da deniz ayağı taşıyıcısı olarak akıt bir ülkeden veya akit bir ülkeye taşıma yapmaları gerekmektedir,akit olmayan bir ülkedeki liman alanı içinde faaliyet gösteren stevedor Ya da terminal operatörleri vb ye RR kuralları uygulanmamaktadır.)Yine bu kavramın  içinde Performıng Party yani Sub contractörler yoktur. .Ancak RR kuralları mukaveleye derc edilecek bir Himalaya CLS u ile bu konvansiyonun muafiyet hükümlerinden ve müdafaa haklarından Ya da Himalaya Protectıon dan her hangi bir tarafın Ya da deniz ayağı işlemlerinin tarafı olmayan kişilerin yararlanmasına karşı değildir. Bunu Ulusal Hukuka bırakmıştır ve bu husus RR kurallarının 79 cu maddesi hükmü içinde de değildir. Böylece 4.cü madde dışındaki taraflarda bu kapsam içine girebilirler(Mukaveleye konacak bir Himalaya CLS u ile)Yine Maritime Performıng Party taşıyanla birlikte ayrı ve müşterek sorumluluğa sahiptir(several and joınt responsıbility).Bu bakımdan yükleyici ve alıcı karşısında taşıyanla birlikte müştereken sorumludurlar. Fakat bu sorumlulukları ile birlikte 19 Madde ile taşıyanın sahip olduğu müdafaa,muafiyet ve sorumluluğunu sınırlama haklarını da elde etmektedirler.
Bu hak mukaveleye istinaden Ya da haksız fiil nedeni ile açılan davalar için geçerlidir.



MAERSK den Mr KİM RASMUSSEN  RR kuralları ile ilgili bir toplantıda (DTO da) kurallarının Performing Party lerede bu Himalaya koruma hakkını verdiğini belirtmiştir.Oysa bu 2003 draftında yer alan bir husus olup daha sonra sub contractörlerin RR kurallarına göre sorumlu olması durumu ortadan kalktığından ve bunun yerine Maritime Performıng Party kavramı getirildiğinden(USA nın teklifi ile) ve bu tarafın RR kurallarına göre sorumlu olması nedeni ile aynı zamanda bu konvansiyonun muafiyet haklarından da yararlanması hükme bağlandığından 4 madde içinde yer almayan tarafların bu haktan yararlanmaları ancak taşıma sözleşmesinde tarafların bu konuda bir Himalaya CLS u ile anlaşmalarına bağlı olmaktadır.

Rasmussen'ın sanırım buradaki ifadesi Madde 4 (1)  de belirtilen diğer taraflara işaret yapmaktadır. Bu konuya aşağıda daha detayı ile değinilecektir.

 Ancak bu haktan mahrum olup olmama keyfiyeti 61 madde de hükme bağlanmıştır. Bu da kişisel olarak bilerek bir kayba neden olmaları Ya da bir kaybın olacağını bilmeleri halinde bunu önlemek için gerekli önlemleri almamaları keyfiyetidir.
Yani kasten ve bilerek bir kayıp hasar Ya da kaybın olması halinde bu taraflar bu konvansiyonun koruyucu hükümlerinden yararlanamamaktadırlar. Bu husus CMR,CIM-COTIF gibi diğer unımodal konvansiyon hükümlerinde de mevcuttur. İLK BAKIŞTA MADDE 4,18,19,61 İN HÜKÜMLERİ BU BAKIMDAN ÇELİŞİR GİBİ GÖRÜNSE DE MESELEYE BU AÇIDAN VE TAŞIMA MUKAVELESİ DIŞINDA HAKSIZ FİİL NEDENİ İLE TARAFLARA DİREK OLARAK DAVA AÇILMASI HUSUSU GÖZ ÖNÜNE ALINDIĞINDA BİR ÇELİŞKİNİN OLMADIĞI ORTAYA ÇIKMAKTADIR. 
 
IV-ROTTERDAM KURALARININ HİMALAYA PROTECTION BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

HAGUE VISBY de Acente nin Himalaya cls undan yararlanma hakkı sadece Tackle to Tackle safhası için geçerlidir. Ancak Acente bu safhanın dışında faaliyet gösteriyor ise buna artık Hague Vısby'nın Himalaya protectıon sağlaması mümkün değildir(Bazı yargı sistemlerinde farklı yorumlara rastlamak mümkündür,özellikle tahliye limanında malın teslimi safhasına kadar olan süreç bakımından,ve aynı zamanda taşıma mukavelesinin taşıyana yüklediği yükümlülükler bakımından tahliye ve malın teslimi gibi  ).Fakat gemi kaptanı ve personeli Tıme Charter bir bağlantıda armatörün acentesi sıfatı ile bu haktan yararlanmaktadır. Hamburg Konvansiyonu ise bu hakkı Tackle To Tackle safhasının dışına taşımaktadır.
 Çünkü artık burada taşıyanın sorumluluğu malın limanda alım safhasından yine tahliye limanında, limanda teslim edinceye kadar olan safhayı kapsamaktadır. (Acente bakımından ,ve taşıyanın hizmetlileri bakımından )Kontratın tarafı olamasalar da bu görevleri bu kontratın ifa edilmesi kapsamında ise kendilerine bu taşıma mukavelesine Ya da haksız fiil nedeni ile  dava açılması halinde (taşıma kontratının hükümlerini yerine getirebilmeleri bakımından) bu muafiyet haklarından yararlanmaktadırlar.

 Bu konvansiyonda Independent contractör ifadesi yer almamaktadır,bunlar ancak Himalaya cls u ile bu haktan yararlanabilmektedir. Burada tek istisna ACTUAL CARRIER dır. Bunlarda otomatik korunmadan yararlanmaktadırlar.

 Roterdam kurallarında ise  4 cü maddenin 1 ci paragrafın da  bu taraflar yukarıda sözü edildiği üzere açıkça tadat edilmişlerdir. Bunlar Taşıyan veya Maritime Performıng Party,Kaptan,mürettebat Ya da gemide hizmet eden diğer şahıslar(Pilot vs dahil) veya taşıyan Ya da Maritime Performıng Party nin emrindeki diğer şahıslar ve deniz nakliye şirketleridir. Bunlar aleyhine taşıma kontratına istinaden Ya da haksız fiil nedeni ile açılan davalarda bu belirtilen taraflar bu konvansiyonun taşıyana sağladığı müdafaa ve sorumluluklarını sınırlama haklarından mala gelecek olan hasar,kayıp ve gecikmeler(32) bakımından yararlanabilmektedirler.

 Ancak bunlar dışındaki taraflar bakımından ise yine mukaveleye konacak bir Himalaya cls ile koruma sağlanabilmekte fakat bunun uygulanması ve kapsamı ulusal yasa hükümlerine bırakılmaktadır.(33)Bu kişiler ise i taşıyanın sorumlu olduğu taraflar bakımından 18 maddede de, belirtilmiştir.

(32)Gecıkmeden doğan sorumlukuk Hamburg Kanvansiyonu içinde geçerlidir.

(33)A Comparative Analysıs of the The Hague Vısby Rules,The Hamburg Rules and The Rotterdam Rules Prf Francesco Berlingieri Edıtor of CMI

18 madde ye göre taşıyan her hangi bir Performıng Party'nın(sub contractor),Kaptan'ın,mürettebat'ın veya taşıyan Ya da Maritme Performıng Party nın çalışanlarınınn veya bir taşıma mukavelesi tahtında ve kendi kontrol ve gözetimi altında bu mukaveleye istinaden taşıyanın isteği ve talimatı doğrultusunda direk Ya da ındirek olarak onun adına taşıyanın yapması gereken hizmeti veren Ya da taşıyanın bu konudaki sorumluluklarını üstlenen herhangi bir kişi Ya da tarafın eylemlerinden Ya da bu taşıma kontratının hükümlerini ihlal veya ihmal etmesinden sorumlu olmaktadır.

19 Madde ise Maritime Performıng Party nın kusur ve ihmallerinden sorumlu olduğu kişi Ya da tarafları genel olarak belirlemektedir. Bu madde aynı zamanda Maritime Performıng Party nın taşıyanın sorumluluk ve muafiyetlerine sahip olduğu hususları da belirlemektedir.Bunun için yukarıda belirtildiği üzere a)Bir akit ülkede malları teslim alması Ya da teslim etmesi Ya da bir akit ülke limanında faaliyet göstermesi gerekmektedir..b)sorumluluğu limanda malları yüklemek üzere  teslim aldığı andan tahliye de mallar limanı terk edinceye kadar ki safha ile sınırlı olmaktadır.c)Aynı zamanda malların uhdesinde olduğu herhangi bir zaman dilimi içinde bu sorumluluğu devam etmektedir.d)taşıma kontratı tahtında belirlenen faaliyetlerden herhangi birini yerine getirme safhasında  yine sorumlu olmaktadır. Buradan da görüleceği üzere Maritime Performıng Party tüm deniz ayağı işini, yükleme limanında malların teslim alınmasından tahliye limanında malların limanı terk edinceye kadar olan safhayı Ya da sadece bir akit ülkedeki liman hudutları içerisindeki faaliyetleri içerebilir buna liman hudutları içerisindeki taşıma faaliyetleri de dahildir.

Maritime Performıng Party taşıyıcı(carrıer) ile ilişkisi bakımından fonksiyonun ne olduğu önem taşımaktadır. Maritime Performıng Party taşıyan ile sadece stevedor olarak bir ilişki içinde ise ve bu iki taraf arasındaki ilişki Contract of Carrıage tanımına  tekabül eden bir akdi ilişki değilse,stevedorların hoşlandıkları serbest kontrat hakkı kaybolmamakta ve taşıyan ile aralarındaki ilişkiye RR kuralları uygulanmamaktadır. Contract of Carriage kapsamında olması için ise işin içine bir Uluslar arası deniz ayağı taşımasının dahil olması ve taşıyanın bunun karşında bir taşıma ücreti alması gerekmektedir.

İçinde Uluslar arası deniz ayağı taşıması olmayan bir terminal operatörü ve stevedor ilişkisi,yada navlun alınmadan yapılan taşıma işleminde taşıyan ile bu MPP arasındaki akdi ilişkiye RR kuralları uygulanmamaktadır. Bu limanda stevedor ve terminal işleri yapan Forwarder lar içinde geçerlidir. Yine işin içinde Uluslar arası bir deniz taşımasının olduğu ilişkide,  alıcı ve taşıtan karşısında bu stevedor Ya da terminal operatörleri RR kurallarına göre taşıyanla birlikte müştereken sorumlu olmaktadırlar. Böylece bu stevedor ve terminal operatörleri bir anlamda taşıma mukavelesinin tarafı olmaktadırlar. Bu husus  Hamburg Konvansiyonunda Actual Carrıer'e tanınan sorumluluk ve hakların şimdi deniz ayağı taşıyıcısı yanı sıra stevedor ve terminal operatörlerine ve liman alanı içindeki kara ayağı taşıyanlarına da teşmil edilmesi anlamındadır.

Oysaki doktirinde taşıma mukavelesine taraf olmayan 3 cü şahısların,örneğin  taşıyan sadece  Full liner terms anlaşma yapmış ise ve sorumluluğu tackle to tackle ise tahliyeden sonra malın alıcıya kadar teslim safhasında mallara gelecek olan hasarlar bakımından taşıyanın taşıma sözleşmesi ile elde ettiği hakların bu safhada faaliyet gösteren 3 cü şahıslara tanınması eleştirilmektedir. Bunun sadece eğer taşıyan tahliye ve teslim yükümlülüğünü de taşıma mukavelesi ile üstlenmiş ise uygun olacağı ,taşıyanın taşıma mukavelesi ile üstlenmediği hizmetleri yerine getirenlerin mukavelenin sağladığı avantajlardan yararlanmaması gerektiği savunulmaktadır. Bu eleştiri bir çok yönden yapılmaktadır. Sorumluluğunu sınırlayan terminal operatörleri böylece yüke daha az özen gösterecek ve mallardaki hasar oranı artacaktır.


 Diğer taraftan taşıyanın konşimentodaki haklarından yararlanan bu 3 cü şahıslar kendilerinin mala verecekleri hasarlar ile ilgili sigorta yükümlülüklerini böylece yük ilgilisinin üstüne yıkmış olacaklardır. Buda yük sigortalarını artıracak ve yük sahiplerinin külfeti artacaktır. Yine bilinmektedir ki Kuzey Atlantik teki deniz yolu ile yapılan taşımaların istatistiklere göre %50 si sigortasız taşınmaktadır (34)

(34)Prof Wıllıam Tetley Himalaya Clause

(Acaba yükleyicilerin,Forwarder ların RR ya itirazları diğer hususlar meyanında bundanmıdır,çünkü bu kurallar Maritime Performıng Party tanımına giren şirketlere otomatik bir Himalaya Protectıon getirmektedir.)Tetley'e göre ;bir hasara sebep olan taraf onun külfetine de katlanmalıdır hele bu bir taşıma sözleşmesinin tarafı değil ise orjınal tarafların yapmış olduğu mukavele hükümlerinden hele hele bu mukavelenin kapsamadığı hizmetler bakımından yararlanmamalıdır.

 Ancak bu konuda yukarıda sözü edildiği üzere farklı görüşlerde bulunmaktadır. İşte RR kuralları limanda faaliyet gösteren bu 3 cü şahısları da bazı şartlara bağlı olarak kapsam altına almakta ve UNCITRAL bunu avantaj olarak ileri sürmektedir. Çünkü bu kişilere uygulanan yürürlükte olan  bir uluslararası sözleşme ve sorumluluklarını sınırlama hakkı veren bir ulusal yasada mevcut değildir. Fakat şu da bilinmektedir ki bu firmalar mal yük sahibi tarafından sigortalanmış ise,bu konuda sorumluluk üstlenmekten kaçınmakta ve hatta aralarındaki ticari mukaveleler ile sorumluluk kabul etmemekte Ya da en azından Himalaya cls u ile kendilerini koruma altına almaktadırlar. UNCITRAL şimdi bu şirketlere Himalaya Cls una ihtiyaç olmadan otomatik bir koruma sağlasa da,yine bu şirketlerin RR kurallarına yaptığı eleştirilerde yer aldığı üzere  ,RR kuralarındaki sınırlı sorumluluk limitleri Hague Rules ve Hague Vısby'e göre daha fazla olduğundan yükümlülükleri artmakta ve yük ilgililerinin bunlar aleyhinde mahkemeye müracaat için hak düşürücü süre 1 yıldan 2 yıla çıkmaktadır. Görünmeyen hasarlar için yazılı ihbarda bulunma süresi ise teslim alındığından itibaren 3 günden 7 güne çıkmaktadır.Bu husus bu şirketler için,otomatik bir himalaya protectıon'a sahip olsalar bile mevcut durumdaki Himalaya cls ile sahip oldukları durumdan daha aleyhlerine bir sonuç doğurmaktadır. Kısaca bu durumdan hem yükleyiciler hemde liman hudutları dahilinde çalışanlar şikayet etmektedirler    



Prf Tetley Himalaya Cls unun limanda faaliyet gösteren ve taşıma mukavelesinin tarafı olmayan taraflarıda kapsayacak şekilde genişletilmesi ile ilgili  bu problemi çözmek için RR KONVANSİYON HALİNE GELMEDEN ÖNCE Ya da GÖRÜŞMELERİNİN OLDUĞU YILLARDA  aşağıdaki önerileri ileri sürmüştür.(Bkz Prf Tetley Himalaya Cls)
1-)Ulusal yasa Ya da HAGUE VISBY nın tadili ile COGSA daki 500 USD sınırlı sorumluluk limitini ve 1 yıllık dava açmak ile ilgili süre tahdidini stevedor ve terminal operatörlerine de tanımak,ayrıca sorumluluk safhasını tackle to tackle(35) safhasının dışında limandaki faaliyetleri de kapsayacak şekilde genişletmek.Fransa bunu 1966 yasası ile dahili taşımacılık bakımından uygulamaya koymuştur(36).Hamburg Konvansiyonuda Port to Port dur.
(YAZARIN NOTU;Rotterdam Kuralları da bu hakkı Maritime Performıng kapsamı dahilinde tanımaktadır.Limanda malın teslim alınmasından diğer ülke limanında mallar limanı terk edinceye kadar olan safhayı kapsam dahiline almaktadır.Deniz ayağı bakımından deniz yolu taşımacısı sorumlu olmaktadır.(37)

(35)Böylece mevcut Himalaya cls u ile Konvansiyon hükümleri arasında paralellik tesis edilmek istenmektedir.
(36) Acaba Fransa diğer hususlar meyanında bu nedenle mi RR imzalamıştır.
(37)Tabi üst taşıyan limanın gerisindeki bir yerden malı teslim aldığı yerden yine limanın gerisindeki bir yerde malı teslim edinceye kadar sorumlu olmaktadır. Bizim burada odaklandığımız husus liman alanı içindeki faaliyetler bakımındandır.) 

2-)İkinci çözüm ise stevedor ve terminal operatörlerini taşıma mukavelesinin tarafı yapmaktır.

Bu ya taşıyanın hizmetinde ki bir taraf olarak buna dahil olabilir Ya da taşıyan acente sıfatı ile stevedor hizmeti için bu taşıtan ile bir  akdi bir ilişki içine girer(YAZARIN NOTU;bu ICC nın UNCTAD/ICC 1992 Kuralları içinde önerdiği husustur.)

Peki Rotterdam Kurallarında ne olmuştur;Marıtıme Performıng Party kapsamında bu stevedor ve terminal operatörleri hatta liman içinde taşıma işi yapanlar kapsam içine girerek direk sorumlu olmuş ve taşıyanın sınırlı sorumluluk hakkı,sorumlu tutulması halinde müdafaa hükümleri ve mahkemeye müracaat için konulan zaman limiti bunlara da tanınmıştır. Hemde süre 2 yıla çıkarılarak ve sınırlı sorumluluk limiti paket başına 875 sdr veya Shıppıng Unıt (38)başına 3 sdr ye çıkarılmıştır(hangisi daha fazla ise o uygulanmak üzere dual system)RR Artıcle 59(1)Ayrıca HAGUE RULES VE HAGUE VISBY nin tackle to tackle kapsamının genişletilmesi husus Tetley ın önerdiği şekilde gerçekleşmiştir.Bu hususlar ile Prf Tetley ın çözüm önerileri arasında onun önerisinden daha öteye bir aynılık olduğunu ortaya koymaktadır. Böylece bir çok ülkedeki yukarıda sözü edilen farklı uygulama ve yorumların  önüne geçilmektedir.

RR kurallarının otomatik Himalaya protectıon sağladığı tarafların dışındakiler içinde Himalaya koruması hakkı da engellenmemektedir.

Bu tackle to tackle kavramı Hague Rules'daki sorumluluk süresinin ANGLO-AMERİKAN yorumudur. Aslında Konvansiyonda yüklemenin bittiği andan tahliyenin bittiği ana kadar olan süre bellirtilmektedir(Prf Tomotaka Fujıta).Bunun tahliyenin başlaması safhasına genişletilmesi doktirinde ''custody''yani malın taşıyanın uhdesine geçtiği an olarak belirlenmekte bunun da taşıyanın gemisinin vincinin kancası olması gerektiği ileri sürülmektedir. Yaygın olarak ta bu felsefe kabul görmektedir. Sahil vincinin kullanılması halinde ise bu sorumluluğun başladığı an Ya da sınır gemi küpeştesi yani Raildir. 
(38)USA nın Customary Freıght Unıt teklifi kabul edilmemiştir(Prf M.Sturley)

V-ROTTERDAM KURALLARINDAKİ HİMALAYA PROTECTİON FELSEFESİ

Bu hususu açıklığa kavuşturmak için aşağıdaki soruların sorulması gerekir;

1-)Kimler taşıyanın dışında  RR kurallarına göre sorumludurlar?

Bu husus 1(6)ve 1(7) maddelerde belirtilmiştir. Yine 19 cu maddede Maritime Performıng Party taşıyanla birlikte müşterek sorumluluğa sahiptir. Ancak gerek taşıyanın gerekse Maritime Performıng Party nin çalışanlarına,kaptan ve mürettebatına bu konvansiyonun her hangi bir maddesine istinaden direk bir sorumluluk yüklenemez.
2-)Kimlerin hata ve kusurlarından taşıyan sorumludur?
Bu hususu 18 maddede belirtilmiştir.
3-) Kimler RR kurallarına göre taşıyanın sahip oldukları müdafaa,sınırlı sorumluluk ve süre sınırlamalarından yararlanırlar.

 Bu husus 4(1 )de belirtilmiştir.Burada Taşıyan ve Maritime Performıng Party'nin çalışanları, kaptan ve müretttebat da dahildir.19 madde de Maritime Performıng Party bakımından detay verilmiştir.

Peki nasıl olur da bu konvansiyona göre sorumlu olmayan bir tarafa sorumluluk yüklenebilir ve onlar bu otomatik koruma hakkından yararlanabilirler. Bu kişilere taşıma kontratına istinaden dava açılamasa da haksız fiil nedeni ile dava açıldığı ve sorumlu tutulduğu taktirde ,(aslında bunların eylem ve fiillerinden direk olarak taşıyan sorumlu olsa da )bunlarda taşıyanın sahip olduğu haklardan yararlanmaktadırlar.

1-Kimler taşıyanın dışında  RR kurallarına göre sorumludurlar?

Kimlerin taşıyanın dışında RR kurallarına göre sorumlu oldukları keyfiyeti bakımından diğer konvansiyonlar incelendiğinde;
Hague Rules ve Hague Vısby de karşımıza sadece Carrıer yani taşıyan çıkar.


 Hava Yoluna uygulanan WARSAW Konvansiyonun da ve Kara Yoluna uygulanan CMR (39)Konvansiyonunda bu husus Contractul Carrıer lara uygulanır.
(39)Conventıon on the  Contract for The Internatıonal  Carrıage of Goods by Road 1956

 Hamburg Konvansiyonu (The UN Conventıon  on Carrıage of Goods By Sea 1978)ise taşıyanın yanı sıra yükleyici ile direk akdi ilişki içerisinde olmayan sub contractörleri yani actual carrıer ı da kapsam içine almıştır. Aynı husus Budapeşte Konvansiyonun da da vardır(Budapest Conventıon on The Contract of Carriage of Goods by Inland Waterway2000 CMNI)yine Havayolu taşımacılığına uygulanan son güncel konvansiyon The Montreal Conventıon 1999 aynı hükme sahip maddeyi içermektedir.(Carrıage by aır performed by person other than the contractıng carrıer)

Bu teamül RR kurallarında daha genişletilerek devam etmiştir. Artıcle 1(6)da Performıng Party tanımlanmıştır. Buna göre taşıma mukavelesi tahtında ,bu taşımaya konu olan hizmetlerin( üst taşıyıcının sorumluluklarının)yerine getirilmesi safhasında,taşıyanın dışında  direk Ya da ındirek olarak yer alan ve taşıyıcının gözetimi,talimatı ve isteği ile bu hizmetleri ifa eden tarafları kapsar.

Bu Performıng Party nosyonu anlaşılacağı üzere ''actual carrıer''dan daha geniş bir kapsamdır, bu sadece taşıma yapan alt taşıyıcıları değil aynı zamanda stevedor ve terminal operatörleri gibi tarafları da kapsamaktadır. Bununla birlikte RR kuralları bu kuruluşlara bir sorumluluk yüklemez.Yani bunlar bu taşıma kontratının hükümlerinin yerine getirilmesi bakımından taşıyan ile birlikte müşterek ve aynı zamanda taşıyan yanında ayrı olarak bir sorumluluğa sahip değillerdir.( deniz yolu taşımacılığı dışındaki uluslararası taşıma şirketlerine demiryolu ,karayolu vb ve liman dışında faaliyet gösteren dahili taşıma şirketlerine ve yine liman dışındaki depolarda (inland depo)stevedor ve terminal operatörlerine bu konvansiyon hükümleri uygulanmaz.Ancak 1(7)de tanımlanan Maritime Performıng Party kapsamındaki Performıng Party lere RR konvanSiyonu uygulanır ve bunlar taşıyan ile birlikte müşterek sorumluluğa sahiptirler.

NEDEN RR SADECE BU TARAFLARI TAŞIYAN İLE BİRLİKTE SORUMLU TUTAR ?

RR 'nın ilk draftı tüm Performıng Party leri taşıyan (carrıer)ile birlikte aynı sorumluluk rejimi altında tutmaktaydı.(A/CN.9/WGIII/WP.21 2003 yılında)Fakat bu durum Uncıtral müzakereleri sırasında diğer ulaşım modlarına uygulanan cezri diğer Uluslar arası konvansiyon hükümleri nazarı dikkate alındığında problem teşkil etmiş ve katılımcıların haklı itirazlarına neden olmuştur.(40)

(40)Performing Parties and Himalaya Protectıon TOMOTAKA FUJITA)

 Bu duruma bir örnek vermek istersek ;diyelim ki bir NVOC(Non Vessel Operating Carrier)Berlin den Chicago ya malını taşıtmak istesin .En mantıklı rotasyon,Berlin den Rotterdam'a malı Tır ile karayolu şirketi ile taşıtmak,oradan gemi ile Newyork'a taşıtmak ve Newyork'tan Tren ile Chıcago ya taşıtmaktır. Şimdi varsayalım ki USA,Hollanda ve Almanya RR 'taraf olsun. Bu örnekte NVOC Taşıyan yani carrıer,Avrupalı karayolu taşıyıcısı,denizyolu taşıyıcısı ve Usa daki   demiryolu şirketi performıng party olacaktır.NVOC tarafından yapılan bu taşıma bir door to door taşıma olup RR kurallarına tabi olurken fakat aynı zamanda diğer ulusal ve Uluslar arası konvansiyonlarda işin içine girecek ve bir birleri ile hükümleri çelişecektir. Örneğin Avrupa'daki karayolu taşıması için CMR hükümleri ile RR hükümleri çatışacaktır. İşte RR kuralları bu Avrupalı karayolu taşıyıcıları bakımından kapsam dışında bırakmıştır. Ancak üst taşıyan yani NVOC taşıtana karşı taşıma sözleşmesi ile sorumlu olup,taşıyan ile alt taşıyan arasındaki ilişki CMR Konvansiyonuna göre hallu fasl edilecek olan bir ilişkidir. NVOC İle taşıtan arasındaki ilişkide ise RR kurallarının mı yoksa Cmr ın mı uygulanacağı hususu ise RR kurallarının 26 ve 82 maddelerinde hükme bağlanmış olup,hasarın Ya da gecikmenin bu ayaklarda ortaya çıkması durumunda(yani deniz taşıma safhasının öncesinde ve sonrasında Ya da 82 maddeye göre deniz taşıma safhasında )26 maddeye göre eğer sanki taşıyan ile taşıtan arasında taşımanın bu ayağına özgü olmak üzere ayrı bir sözleşme yapılmışcasına(teorik olarak) Cmr ın (Avrupada kara ayağı ile taşıma yapıldığından)bu konvansiyonun ilgili hükümlerinin RR kuralı ile çelişmesi durumunda sadece taşıyanın müdafaa,mahkemeye müracaat süresi ve sınırlı sorumluluk hükümleri bakımından Limited Network Responsıbility kavramı tahtında Cmr hükümleri RR kurallarının önüne geçecektir. Eğer bu hasar'ın nerede olduğu belli değilse bu taktirde RR Kuralları uygulanacaktır. Eğer bu Tır ile Berlin den-Rotterdam a yapılan taşıma Tır ın içindeki mal eleçlenmeden tır bir Ro-Ro ile Rotterdam dan Newyork 'a taşınsa idi(kanguru taşıması) ve Tır gemide iken karayolu taşıyıcısının kusuru nedeni ile mal hasarlansa idi bu taktirde 82 madde hükmü gereği yine CMR uygulanacaktı. Yalnız bu husus taşıtan ile taşıyan arasındaki akdi ilişki bakımından geçerli olan husustur.

Bizim burada vurgulamak istediğimiz husus karayolu taşıyıcısının bir alt taşıyan olarak yanı Performıng Party olarak kapsam dışında tutularak RR kurallarının onlara uygulanmamasıdır.

Bu husus sadece sözü edilen Uluslar arası taşıma yapanlar için değil ulusal taşıyıcılar içinde geçerlidir. Örnegin USA da Newyork tan Chıcago ya taşıma yapan demiryolu şirketi içinde RR kuralları ile USA nın ulusal CARMAC Tadilleri ile çelişecektir, veya Avrupa da bir şehirden aynı ülkede başka bir ülkeye taşıma yapan(yani içerideki bir şehirden Liman şehrine taşıma yapan mahalli Ya da ulusal taşıyıcı RR kuralları gibi bir uluslararası konvansiyonun hükümlerine tabi olmak zorunda kalacaktır(eğer tüm performıng partry lere RR kuralları uygulansa idi)Ancak her ülkenin bu tip taşımalar için kendi ulusal yasa ve politikaları olup buna bir Uluslar arası konvansiyonun hükümlerinin uygulanmasından hoşlanmazlar. İşte bu nedenledir ki liman alanı dışındaki bu dahili taşıma yapan şirketlere de RR kuralları uygulanmaz yani bu Performıng Party ler kapsam dışında kalır ve onlara RR kuralları uygulanmaz.

Artık son ayak Rotterdam-Newyork arası deniz yolu taşıması ve Rotterdam ve Newyork limanlarındaki faaliyetler bakımından görev yapan Performıng Party ler kalmıştır.

İşte bu Performıng Party ler yani deniz yolu taşıma şirketi ve limanlardaki stevedor,terminal operatörleri ve liman alanı içindeki karayolu taşıyıcıları,forklıft ile yapılan taşıma,yada bir şasi üzerinde truck ile çekilerek yapılan taşıma Ya da liman içinde demiryolu ile malın geminin kenarına getirilmesi vb(fakat Inland depodan raılway ile Ya da kamyon ile limana taşıma yapan şirketler malı direkt delivery olarak bu geminin kenarına kadar getirseler bile  kapsam dışı olacaktır ve bunlara RR uygulanmayacaktır)Burada bizatihi ve aslı olarak liman içinde yapılan taşımalar söz konusudur(41)

(41)Prf T.Fujıta

 İşte bu performıng party ler anılan müzakerelerde USA nın teklifi ile MARİTİME PERFORMING PARTY olarak 1(7)de ayrı bir tanıma sahip olarak RR kapsamında taşıyanla birlikte sorumlu tutulmuş,diğer Performıng Partyler bu sorumluluktan hariç tutulmuştur.Yine bu toplantıda başka bir husus ortaya çıkmıştır.Japonya dan Singapur üzerinden Rotterdam'a yapılan bir taşımada Japonya Ya da Hollanda bu konvansiyona tarafsa ancak Sıngapur taraf değil ise Singapur'daki Maritime Performıng Party kapsamındaki taraflara bu kurallar uygulanacakmıdır?evvelce Performıng Party kapsamında uygulanırken bu konuda yapılan eleştiriler ile bu taraflara da akit bir ülkede faaliyet göstermediklerinden Performıng Party kapsamı içinde değerlendirilmeleri gerektiği kararlaştırılmış  bu şirketler RR 'ın dışında tutulmuştur.
 
2 ci soru ;Kimlerin Kusur,İhmal ve Hareketlerinden Taşıyan Sorumlu Olacaktır? 

Mademki bazı Performıng Partyler RR kurallarına göre sorumlu tutulamamakta ancak taşıyanın taşıma mukavelesinin yerine getirilmesi eylemi içinde yer almaktadırlar.Bu taraflar yukarıda detayı ile açıklanmıştır. O halde sorumluluk bakımından bir boşluk olmaması için taşıyan yani carrıer bu Performıng Party lerin kusurlu fiil ve eylemleri nedeni ile mala gelecek olan hasar kayıp ve gecikmeden kendi kusuru gibi sorumlu olacaklardır.(42)

Maritime performıng party ise taşıyan ile birlikte sorumlu olacak ve onlara RR kuralları uygulanacaktır. Hal böyle olmakla beraber hem taşıyanın hemde Maritime Performıng Party nın çalışanları ,kaptan ve gemide çalışanlara bu konvansiyona göre her hangi bir direk sorumluluk yüklenememektedir.

(42)Yukarıdaki örnekte Avrupa'daki karayolu taşıyıcısı ve USA daki demiryolu taşıycısı sorumlu olmayacak,ancak Taşıyan yani NVOC bunların eylemlerinden sorumlu olacaktır. Taşıyan sadece bunlardan değil bu taşıma sözleşmesi safhasında taşıyanın bu mukavele şartlarını yerine getirmek için kendi istek ve talimatı ile ve kendi denetim ve kontrolü altında eylemde bulunan tüm tarafların kusur ve ihmallerinden sorumlu olacaktır(18 ci madde).Bu taraflara ise Non-Maritme Performıng Party ise RR kuraları uygulanmaz fakat Maritime Performıng Party lere uygulanır ve bunlar taşıyanla birlikte sorumlu olurlar.Marime Performıng Party birden fazla ise hepsine birden uygulanır,ancak bu sorumluluğun toplamı konvansiyonda belirtilen limitlerin üstünde olamaz.

Yani her birine ayrı ayrı hasar kayıp ve gecikme için tazminat talebinde bulunulur ise bundan bir kişi sorumlu olsaydı ödeyeceğinden daha fazlasına hükmedilemez.

Bu husus 19  cu maddede belirtilmiştir. 

3-Son soru olan Kimlerin Taşıyanın Yanısıra Otomatik Himalaya Protection'dan Yararlanacağı keyfiyeti ise yukarıda da belirtildiği üzere 4 cü maddenin 1 ci fıkrasında belirtilmiştir. Burada yer alan taşıyan dışındaki tarafları iki kategori de incelememiz gerekir. Bunlar Maritime Performing Party ve diğerleridir.
Maritime Performıng Party konvansiyonun müdafaa,sınırlı sorumluluk ve mahkemeye müracaat hususundaki zaman limiti konusunda taşıyana tanınan haklardan yararlanırlar.

Mantığı da şudur;mademki taşıyanla birlikte müştereken ancak ayrı olarak sorumludur o halde taşıyana tanınan haklardan da onun gibi yararlanmalıdırlar.

Aksi taktirde adaletsizlik olacaktır. Bunlar taşıma mukavelesinin direk tarafı olmasalar da bundan yararlanırlar burada ki husus ''genuıne sense''kavramıdır.Direk olarak sorumlu tutulmaları keyfiyetidir.

Diğer gurup ise kaptan gemide çalışanlar (mürettebat vs effecting servıces on board)ve taşıyan ve Maritime Performing Party nın çalışanlarıdır(employee)Ancak effectıng servıces on board kavramı yani gemi içinde faaliyet gösterenler kavramı ilginçtir(4-1.b).Bunların hizmetleri,taşıma kontratında yer alan taşıyanın borcunun Ya da taahhüdünün yerine getirilmesi ile ilgili olmalı,bunlar bu konuda  faaliyet gösterenler olmalıdır.

Bunların faaliyetleri ile taşıma kontratının yerine getirilmesi hususunda bir ilişkinin olması gerekir. Ayrıca bunların taşıyanın istek ,talimat ve gözetim ve kontrolü tahtında bu işi yapmaları gerekir.Örneğin Pilot gibi. Bunlara ayrı bir hukuksal değerlendirme  gerekecektir. Çünkü bunlar RR kurallarına göre sorumlu olan yani direk sorumluluğu olan taraflar değildir. Bunlar ile taşıyan ve Maritime Performıng Party arasındaki ilişki işçi- işveren ilişkisidir ve maaş ile çalışmaktadırlar. Yani işverenden aldıkları bir ücret Ya da maaş karşılığı hizmet sunmaktadırlar. Dolayısı ile bu ilişki tahtında verdikleri hizmetlerden de onların çalıştıranlarının sorumlu olması gerekir.(Nitekim böyledir bunlara RR kurallarına göre bir sorumluluk yüklenemez)Bunların taşıyan Ya da Maritime Performıng Party ile bu ilişkileri nedeni ile diğer Performıg Party ler gibi Himalaya Protectıon dan yararlandırılmamaları durumunda taşıyan Ya da Maritime Performıng Party e tanınan hakların ,bu bakımdan,ellerinden alınması sonucu doğacaktır ki sonuçta kendilerine yansıyacak bir tazminat talebinde işçi,işveren ilişkisi içinde oldukları bu kişiler bakımından Himalaya protectiondan yararlanamayacaklardır. Bu da onlara tanınan bu hakkın gereksiz yere daraltılması anlamına gelecektir. Sonuçta bu kişilerin eylemlerinden taşıyan Ya da Maritime Performing Party sorumludur.

Aynı kavram RR kurallarına göre sorumluluk yüklenmeyen ancak taşıyanın bunların eylemlerinden sorumlu olduğu diğer Performıng Party ler bakımından da ileri sürülebilinir.  Ancak burada bir işçi işveren ilişki değil bir ticari ilişki söz konusudur. İlişki her ne kadar ekonomik de olsa mahiyeti itibari ile ticaridir. Artık burada taşıyanla bir ticari ilişki içine giren bir performıng party RR kurallarına göre sorumlu tutulmuyorsa onun sorumluluğu taşıyan ile kendi arasındaki akdi ilişkiye bağlıysa ve bu akdi ilişkiye başka bir Uluslar arası konvansiyon Ya da ulusal yasa uygulanıyorsa(illa böyle olması da şart değildir) bunların doğal olarak RR kuralarının otomatik Himalaya Protection  dan yararlanmaması gerekir. İşte RR kuralları da bunu sağlamaktadır.Ancak bu husus yukarıda da belirtildiği üzere bu tarafların bir Himalaya Cls ile koruma altına alınamayacakları anlamında değildir. Uygun bir Himalaya Cls ile 4 -1 de yer almayan kişi ve taraflara da bu hak tanınabilir. Fakat bu hak onlar için otomatik bir koruma değil,Himalaya Cls a ve onun muhteva ve şartlarına bağlı bir koruma olacaktır.

 Burada üzerinde durulması gereken son soru bir Performıng Party olarak tanımlanacak çalışanlar bakımından durumun ne olacağı hususudur. Bu konu ile ilgili olarak yine kendimize şu 3 soruyu sormamız gerekir;

1-)Roterdam Konvansiyonu altında kim sorumludur?
2-)Kimlerin ihmal Ya da eylemleri taşıyana atfedilebilir,yada kimlerin eylem ve ihmallerinden taşıyan sorumludur?
3-)Kimler bu konvansiyona göre taşıyanın sahip olduğu müdafaa ve sınırlı sorumluluk haklarından yararlanabilir.

Bu 3 konu UNCITRAL ın RR ile görüşmelerinin son safhasında ele alınmıştır.(43)
(43)TOMOTAKA FUJİTA UNCİTRAL 'ın RR ile ilgili Çalışma Gurubu Başkanı

 Çalışanlar (Employee)acaba Performıng Party kavramı geniş olarak ele alındığında bu kavram içinde yer alabilirler mi.Madde 1(7)nin ifadesi göz önüne alındığın da bu soruya olumlu cevap vermemiz mümkün olabilir.''
Ancak taşıyanın çalışanlarının(employee)Performıng Party olarak tanımlanabilmesi için aşağıdaki tanıma uyması gerekmektedir.
''Perform...the carrıer's responsıbility under a contract of carrıage and act ... under the carrıer's supervison supervisıon or control''
Bununla birlikte,eğer çalışanlar Performıng Party ise ,bunlar liman hudutları dahilindeki eylemleri ve bir deniz ayağı işleminde yer almaları durumunda RR kuralları altında Maritime Performıng Party olarak muameleye tabi tutulabilirler.Bu ihtimal kuvvetle muhtemeldir.

UNCITRAL Çalışma Gurubu toplantılarında bu çalışanların(Employee) RR kuralları tahtında direk olarak sorumlu tutulmaları rahatsızlık yaratmış ve bunun Denizcilik Endüstrisinin işçi politikalarına makul ve adil olmayan bir müdahale olduğu belirtilmiştir. Bu sorun sadece basit olarak çalışanların Performing Party kavramının dışında tutulması ile çözülemezdi. Konvansiyonun bu çalışanları direk olarak sorumlu tutacak hükümleri ihtiva etmemesi hususundaki delegelerin talebi yanı sıra bu konuda bir boşluk olmaması için bunların eylem ve ihmallerinden taşıyanın sorumlu olması ve bunların taşıyanın sahip olduğu müdafaa haklarından da yararlanması  önerilmiştir. Böylece Performıng Party kavramının revize edilmesi yerine Çalışma Gurubu bu konudaki spesifik maddeler ile;
Madde 19(4) de  bu çalışanlara RR kuralları tahtında direk bir sorumluluk yüklenemeyeceğini bunların sorumlu tutulamayacağını,
Madde 18 (c)ile bunların eylem ve ihmallerinden kendi kusuru gibi taşıyanın sorumlu olacağını

Madde 4(c) de ise  taşıyanın ve Maritime performing Party nin çalışanlarınında otomatik Himalaya protection dan yararlanmasını hükme bağlamıştır.  

VI-SONUÇ;

Yukarıdan da anlaşılacağı üzere çok basit gibi görünen otomatik Himalaya Koruması ve Himalaya Cls larının  Rotterdam Kuralları bakımından değerlendirilmesi son derece komplike ve tefsire müteallik  bir husustur. Bu yazımızda bu hususlar Uncıtral Çalışma Gruplarına başkanlık eden ve söz konusu maddelerin kaleme alınmasında rol alan Akedemisyenler  ,akademik çevre dışındaki katılımcıların bu konulardaki inceleme -araştırma,açıklama ve konferans notlarına dayandırılarak izah edilmeye çalışılmıştır. Böylece tarihsel bir perspektif açısından  farklı ülkelerdeki yargı kararları ile RR kurallarının bu bakımdan mukayese ve değerlendirilmesi yapılarak hem bunların RR kurallarına etkileri,hemde bu farklı uygulamaların RR kuralları ile örtüşmesinin Ya da örtüşmemesinin ülkelerin bu konvansiyonu destekleyip ,desteklememelerinde ne derece rol oynadığının  ortaya çıkarılmasına,belkide zorlama bir yöntemle,gayret edilmiştir.

Sonuç itibari ile görülmektedir ki RR kuralları,üzerinde durduğumuz konu bakımından,bazı ülkelerin uygulamalarına uymakta ,bazılarına uymamakta,bazılarına ise kısmen uymaktadır. RR kurallarının bu yönü bakımından stevedor ve terminal operatörleri ve yük ilgilileri şikayet etmekte
ve aleyhlerine olduğunu söylemekte (özellikle AVRUPA tarafı)ancak USA tarafı desteklemektedir.

Çünkü RR Kırby kararına göre onlara daha fazla avantajlar getirmektedir. Fransa bu konvansiyonu imzalamıştır. Çünkü kendi kabotaj hattına uygulanan yasaları hem Prf Tetley'ın önerilerine uymakta hemde RR kuralları hükmüne uymaktadır. Yapılan bir konvansiyonda ilgili tüm tarafları tatmin etmenin mümkün olmayacağı aşıkardır. Burada önemli olan makul ve adil bir dengenin sağlanmasıdır.

Bu konvansiyonun kaleme alcılılarının görüşü eksiklerine rağmen yapılabilecek olanın en iyisinin yapıldığı yönündedir. Bu konvansiyon hükümleri aynı zamanda NVOCC ile VOCC arasındaki farklı konşimento hükümlerinin yarattığı problemleri de ortadan kaldırmaya çalışarak bu konudaki problemi çözmeye çalışmıştır. İngiltere her ne kadar bu konvansiyona sıcak bakmasa da konvansiyon yukarıda izah edildiği üzere LORD Reıd 'ın görüşlerine yakın hükümler içermektedir. Yine  konvansiyon oldukça detaylı ve  açıktır. Bu detaylılık tefsire meydan vermeyecek gibi düşünülürse de her ilave madde getirdiği açıklıkla beraber yeni tefsire müteallik hususlar yaratmaktadır.

Diğer taraftan bu konvansiyon HAGUE Rules ve HAGUE Visby de olduğu gibi  taraf olan ülkelerin bu konvansiyonun bazı maddelerini kabul etmeyerek onaylamalarına(jurıstıctıon konusu hariç)müsaade etmemektedir. Böylece Hague Rules Ya da Hague Vısby nın ülkelerin kendi kanunlarında farklı olarak uygulamaları sonucu ortaya çıkan pluralite Hamburg Konvansiyonun da olduğu gibi ortadan kalkmaktadır.

Bu husus bize eğer RR kuralları yaygın şekilde ratifiye edilip uygulanırsa Denizcilik camiasında bu bakımdan bir yeknesaklığın sağlanacağını düşündürmektedir. Yok aksi olursa mevcutların yanına bir ilave farklılık ile iş daha da kötüye gidecektir. Temennim bu konvansiyonun  HAGUE Rules'aksine  Hamburg Konvansiyonu Ya da MT Çoklu taşıma Konvansiyonunun akıbetine uğramamasıdır(yaygın kullanım ve yürürlüğe girmemesi, girerse de yaygın kullanılmaması açısından).Bu durum her iki yönden de hayırlı olacaktır. Yok böyle olmaz Denizci ve Sanayileşmiş Dünya Ticaretine hükmeden ülkelerin bir kısmı imzalar bir kısmı imzalamaz ise ve konvansiyon yürürlüğe girerse sektörde büyük bir kaos yaratacaktır. Şu an her kes beklemede ve pozisyon belirleme de ve bu konvansiyonun ne olup olmadığını anlama safhasındadır. Çünkü konvansiyon çok basit ve kolay anlaşılabilir değildir. Tersine çok kapsamlı ve komplekstir. Bu nedenle sadece maddelerin tefsirini yapmak yerine her bir maddeyi günlük hayattaki farklı farazi alternatifler açısından değerlendirerek kavramaya çalışmak gerekmektedir.

 Böyle olunca anlaşıldığı sanılan bir çok madde açıklığa kavuşması gereken bir sürü soruyu beraberinde getirmektedir. İşte burada sadece Himalaya Potectıon bakımından bu işlem yapılmış olup bu tip çalışmanın konvansiyonun her maddesi ve her kavramı bakımından yapılması,ve tüm bunların TTK açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.
Çünkü 2 yıl ve daha öncesinden bizim dışımızdaki bir çok ülkenin akademisyeni RR Kurallarının draft ve nihai şeklinin kendi mevzuatları açısından değerlendirmesini yapıp olumlu ve olumsuz yönleri ile ilgili kapsamlı raporlar hazırlamışlardır. Temennim bizim de bir an önce RR KURALALRININ MAGAZINSEL BAKIMDAN TAKTİMİ YERİNE DERİNLİĞİNE AKADEMİK ÇALIŞMALARA BAŞLAMAMIZDIR.

Not.Bu yazı 1.5 yıl önce kaleme alınmış Rotterdam Kurallarının Konvansiyon olarak kabulünden sonra ,yazarın bu konuda yazdığı bir çok yazıya ilave olarak,spesifik bir konuda derinlemesine bir araştırma yapılmış fakat yayınlanmamıştır. Yazı zaman içinde teknik olarak Birkaç kere elden geçirilmiş ancak yazıldığı zamanın gerçeklerini ve hissiyatını yansıtması bakımından,bu açıdan revize edilmeyerek yazıldığı tarihteki durumu ile bırakılması tercih edilmiştir.

Kaynakça;
1-Prf Mıchael.F.Sturley-Internatıonal Unıform Laws ın Natıonal Courts
2-Legal Defınatıon of Himalaya Clause
3-Skuld-Himalaya Clause
4-Prf F.Ülgener Charter Sözleşmeleri
5-Rotterdam Rules
6-Kübra Yeşil Şamlı -Taşıyanının Sınırlı Sorumluluktan Yararlanma Hakkının Kaybı
7-Prf Wıllıam Tetley -Himalaya Clause
8-Contract(Rıght of Thırd Partıes Act)1999
9-Supreme Court The Lake Bosomtwe-Canadıan General Electrık CO LTD v Pıckford &Black Ltd Case
10-Carrıage of Goods By Sea Act 1936
11-Prf Didem Algantürk Lıght-Külüp Sigortası
12-Kırby Case-Skuld/Kırby Case Expanded Analysıs,Marine Link Comm
13-Unctad /Icc 1992 Çoklu Taşıma Dökümanlarına Uygulanacak olan Yeknesak Kurallar
14-Prf Mıchael .F.Sturley-MODERNIZING and REFORMING US MARITIME LAW
15-Prf Francesco Berlıngieri Editor of CMI -Comperatıve Analysıs of the Hague Vısby Rules,The Hamburg Rules and Rotterdam Rules.
16-Coventıon on the Contract for The Internatıonal Carrıage of Goods By Road 1956
17-Prf TOMOTAKA FUJİTA -Performıng Partıes and Himalaya Protectıon
18-Hague/Vısby Protocol